1ère partie : Les obligations Contractuelles

Source principale de l’obligation, le contrat est une convention très souple par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose (C. Civ. Art. 1101. cf. Pothier, Obligations, n°3). Il convient d’en examiner d’abord les pcipaux caractères, au travers d’une approche assez nettement typologique (Titre I), puis d’en présenter les conditions de validité et de licéité (Titre II), avant de s’interroger sur ses modes de preuve (Titre III). Mais pour rendre une grande partie de cet exposé compréhensible, il importe de dire quelques mots de l’évolution du système juridique romain, qui fut décisive dans la maturation d’un droit des contrats (titre préliminaire).

Titre préliminaire

Les grandes étapes

du droit privé romain

L’exposé de qques généralités sur les grandes étapes de la formation du droit privé romain est incontournable afin de saisir la conception, la perception et le développement de la notion d’obligation. Permet de mieux comprendre pourquoi l’apparition matérielle de l’obligation en tant que lien obligatoire est largement antérieure à sa perception théorique par la science juridique romaine.

Section I : L’ancien droit

Couvre la période allant de la fondation de Rome (en -753) jusqu’au milieu du IIè siècle avant notre ère. Connaissance du droit privé de la période royal est fragile. Ses principales sources sont les leges regiae et les mores maiorum, dont on sait finalement peu de choses. Conception du droit romain change avec la République (-509) et subit une avancée capitale avec la loi des XII Tables (-449-450), qui, selon Tite Live, serait « la source de tout le droit privé et public » : première entreprise de « codification » contenant des dispositions de droit privé, de droit public et de droit processuel. Droit laïcisé porté à la connaissance de tous. Ce n’est sans doute pas la source unique mais la principale source du droit privé de l’époque archaïque. Monument vénérable que les enfants apprenaient par cœur à l’époque (Cicéron).

Lex XII Tabularum a organisé la première procédure civile générale destinée à sanctionner les droits reconnus par la loi elle même = procédure des actions de la loi (les actions de la loi = les formalités requises pour le déroulement d’un procès). La procédure des legis actiones est la seule voie que les particuliers peuvent utiliser pour faire valoir leurs droits. Le droit romain, en effet, ne conait pas la notion de droit subjectif : il a une approche purement processuelle du droit. Une situation n’est prise en compte par le droit seulement s’il existe une procédure judiciaire pour la sanctionner : la prétention que le plaideur veut faire valoir dans entrer ds le cadre des 5 actions de la loi. Ce sont des procédures orales extrêmement formalistes. Les formalités consistent principalement ds le prononcé de certaines paroles solennelles et l’accomplissement de certains gestes. Formalisme très contraignant : erreur la + minime rompt irrémédiablement la procédure.

3 actions de la loi permettent de faire valoir un droit et 2 sont des sortes de voies d’exécution :

–       permettent de faire valoir un droit :

  • le sacramentum : procédure générale apte à sanctionner tout droit réel ou personnel. Signifie  littéralement  « pari juré ». Le juge ne tranche pas l’affaire au fon : il se borne à déterminer lequel des deux sacramenta est juste et le perdant devra verser la somme pariée à son adversaire.
  • La judicis arbitrive postulatio (demande de juge ou d’arbitre) : ne sanctionne que les créances nées d’une stipulatio
  • Condictio : (réclamation, sommation) : créée par les lois Silia et Calpurnia au IIIè siècle av. JC : procédure abstraite prenant en charge la sanction de toutes les créances certaines.

–       voies d’exécution

  • manus injectio : mainmise du créancier sur la personne du débiteur défaillant. Intervient à l’issue d’un jugement. Sorte de contrainte par corps.
  • Pignoris capio : prie de gage : saisie extra judiciaire et formaliste d’objets mobiliers appartenant au débiteur.

Ordonnancement des procès civils tel que fixé par la loi des XII Tables : procédure privée dominée par l’oralité. La comparution du défendeur et l’exécution de la sentence sont à la charge du demandeur. D’autre part, le procès est divisé en 2 phases :

–       phase in jure : se déroule devant le magistrat (consul, puis préteur à partir de 367 av. JC) : les parties choisissent l’action de la loi correspondant à leur cas. Elles formalisent leurs prétentions en procédant scrupuleusement au rituel apte à entamer leur procédure. Puis le magistrat nomme un juge. La phase in jure se clôt par la litis contestatio = confirmation par témoins du litige (prise à témoin de la régularité des procédures accomplies et de l’opposition des 2 adversaires). Le litige et figé.

–       phase apud judicem : le juge est un particulier nommé par le magistrat sans doute en accord avec les plaideurs. Absence de formalisme. Les parties apportent leurs preuves. Puis le juge rend la sentence.

Section II : Le droit classique romain (-150 à 294 ap. JC)

Du milieu du IIè siècle avant JC à l’avènement de Dioclétien.

A-   Marginalisation croissante des actions de la loi 

Évolution économique et conquête territoriales : en – 242, création du préteur pérégrin, à côté du préteur urbain. Cadre trop restreint des actions de la loi est de plus en plus contesté. Actions de la loi pas accessibles aux étrangers (ne sanctionnent que les rapports juridiques issus du ius civile). D’où la mise en place graduelle d’une nouvelle procédure civile.

Loi Aebutia (v. 150) légalise la procédure formulaire dont l’originalité réside dans le fait que le juge de la phase apud judicem reçoit une instruction écrite délivrée par le préteur lors de la 1ère phase du procès. La formule comprend toujours :

–       nomination du juge et des plaideurs

–       intentio = prétention du demandeur

–       condemnatio enjoignant au juge de condamner (tjrs pécuniairement) ou d’absoudre le défendeur. NB : principe de la condamnation pécuniaire

La rédaction de la formule = expression de la jurisdictio du préteur.

B- le droit honoraire

En – 125 une loi a reconnu au préteur la faculté illimitée d’introduire des actions : il peut créer du droit en protégeant de nouvelles situations juridiques tout au long de sa charge annuelle. C’est la raison pour laquelle l’édit du préteur s’impose comme la principale source du droit privé positif de l’époque classique. Il est source et sanction de tous les rapports juridiques fondés sur le droit des gens le droit civil ou le droit prétorien stricto sensu.

Ius gentium n’est pas vraiment conçu comme un droit étranger = droit commun qui peut être utilisé par les Romains entre eux : part du droit des gens que les Romains reconnaissant et qu’ils introduisent dans leur propre droit notamment par l’intermédiaire de la BF.

La méthode de création du droit par le préteur est double : soit il se contente d’élargit le champ d’application d’une action qui existe déjà dans son édit, on parle alors d’action utile. Soit il créé une action ex nihilo, en décrivant le cas d’espèce dans la formule et en ordonnant au juge de trancher : il est alors question d’action in factum.

C’est ainsi que toutes les grandes catégories du droit des obligations trouvent leur origine dans l’édit du préteur, en raison de sa souplesse extrême et de son adaptation aux évolutions : richesse qui s’est tarie qd l’empereur Hadrien confia sa rédaction définitive au juriste Salvius Iulianus vers 130 apr. JC. L’édit qui changeait tous les ans se cristallise et devient l’édit perpétuel dont la substance est désormais enrichie par els commentaires des grands jurisconsultes des IIè et IIIè siècles (Gaius, Paul, Ulpien).

C-La jurisprudence

C’est l’autre grande source du droit privé pendant l’époque classique. Désigne littéralement la science du droit. Intervient à double titre :

–       commentaire au « droit civil », à l’édit du préteur ou plus généralement aux édits des magistrats. Rédaction de manuels pour former les étudiants.

–       Délivrance de consultations (responsa)

Perfection du droit romain classique. Prétention universelle qui s’exprime dans la constitution antoninienne.

Section III : le droit romain tardif

Procédure extraordinaire s’est imposée au détriment de la procédure formulaire : extra ordinem car développée en marge de l’ordo, sous l’impulsion de l’emp. Au début de l’empire. Le procès est confié à un juge unique, fonctionnaire impérial, qui prend désormais en charge l’instruction jusqu’à l’exécution de la sentence. Le juge n’est plus lié ni par la formule, qui n’eiste plus, ni par le principe de la condamnation pécuniaire : il peut donc condamner ad ipsam rem, c’est à dire à la restitution de la chose même.

Le pouvoir normatif de l’empereur devient la principale source créatrice de droit privé au détriment des sources traditionnelles.

A la même époque, l’ER se scinde en 2.

Développement dans les provinces d’un droit privé substantiellement simplifié, issu de la pratique judiciaire. Se manifeste sous deux formes :

–       coutumes provinciales

–       droit romain simplifié par la pratique

Mouvement de codification.

Titre I : La plasticité de la catégorie

juridique contractuelle

Longue évolution marquée par le progrès du consensualisme. Recul du formalisme fut constant mais pas « lent et continu » : existence de temps d’arrêt, voire de retour en arrière, avec le regain de faveur que connaît le formalisme pour des raisons pratiques.

Chapitre I

Le droit romain des contrats

Traditionnellement, les Romains classent les obligations selon leurs sources et ils en individualisent 4 : l’oral, l’écrit, l’accomplissement d’une prestation réelle, le consentement. A la différence de notre droit, où le consensualisme est le principe, le droit romain conservera toujours ces 4 manières de faire naître une obligation contractuelle. D’autres classifications existent, cependant :

1)- Contrats solennels et contrats consensuels

a) Dans les contrats solennels, la forme l’emporte sur le fond, la lettre sur l’esprit ; La convention entre les parties ne produit d’effet obligatoire que si elle se manifeste par l’accomplissement de certaines formalités fixées par le droit. Nombreux avantages à ce système : Publicité assurée par des manifestations extérieures non équivoques = facilité de la preuve et par là même protection contre l’interprétation judiciaire. Garantie contre les erreurs ou les manœuvre du cocontractant et donc plus grande liberté de consentement. Enfin, stabilité des transactions. Inconvénients : lenteur et complication peu compatibles avec une vie économique active.

b) D’où la multiplication des contrats consensuels, dans lesquels « les conventions sont la loi des parties » et qui sont de ce fait extrêmement souples ;

c) Entre ces deux types, le droit romain tempère la radicalité de leur opposition avec les contrats réels, sorte de genre de transition. Dans ces contrats, l’élément créateur de l’obligation est le transfert, par l’une des parties à l’autre, d’une valeur économique, sans avoir l’intention d’en faire une libéralité. L’objet de l’obligation consiste en la restitution de la valeur reçue, soit en nature, soit en équivalent. Nécessaire, le transfert n’est pas suffisant, une convention doit lui être jointe pour régler les modalités de remise et de restitution, pour préciser à quel titre a chose est transférée : dépôt ou prêt par exemple.

2) Contrats de droit strict et contrat de bonne foi. Distinction n’ayant pas pour origine la source du contrat mais la procédure : repose sur la nature de l’action qui sanctionne le contrat. Lorsque l’action est de droit strict, le juge est lié par la lettre de la convention ; au contraire, avec les actions de BF, le juge a un large pouvoir d’appréciation : il peut faire jouer la compensation, l’exception de dol est sous entendue ainsi que toutes les clauses de style : DI et responsabilité sont appréciés souverainement. L’action de BF est donc préférable sur le plan de l’équité, mais aussi plus aléatoire pour les parties, surtout à l’époque classique, compte tenu de l’imperfection des voies de recours contre les jugements.

3) Contrats unilatéraux et synallagmatiques, définis en fonction des effets du contrat. Le contrat unilatéral n’engendre d’obligation qu’à la charge d’une seule des parties; Toujours de droit strict, est largement répandu au début du droit romain. Le contrat synallagmatique engendre, pour sa part, des obligations réciproques. Ne cesse de se diffuser et de gagner du terrain en raison de la complexité croissante des rapports économiques.

Catégorie intermédiaire : le contrat synallagmatique imparfait : contrat qui crée nécessairement une obligation principale à la charge d’une partie, éventuellement des obligations réciproques à la charge de l’autre (ex. Prêt à usage: à côté de l’obligation principale de restituer l’animal prêté, il existera éventuellement, à la charge du préteur, l’obligation d’indemniser l’autre partie du préjudice causé par l’objet du prêt (contamination d’un troupeau par exemple).

4) Toujours du côté des effets du contrat, distinction entre les contrats à titre onéreux et les contrats à titre gratuit. Dans les contrats à titre gratuit, les avantages qui résultent su contrat profitent à l’une des parties, alors qu’ils sont réciproques dans les contrats à titre onéreux.

5) Contrats nommés et innomés. De nos jours, il est commode d’indiquer par le seul nom du contrat le genre de la transaction que l’on veut conclure. Si, ds la pratique, on nomme tjrs l’opération juridique, ne serait-ce que pour déterminer les règles qui lui sont applicables, en théorie, le régime de la liberté contractuelle rend une telle désignation inutile. L’art. 1107 du C. civ. N’oppose contrats nommés et innommés que pour distinguer ceux qui font l’objet de dispositions particulières ds le Code de ceux qui n’ont pas été particulièrement réglementés.

A Rome, la simple convention (rencontre des volontés) n’engendre pas d’action: le contrat, pour être sanctionné en justice, doit être nommé, il doit appartenir à un type déterminé. Or, en droit romain, la catégorie des contrats innommés groupe, malgré son nom, des contrats bien déterminés (échange, transaction, …). Ils ont été individualisés lorsque les types plus anciens de contrats nommés se sont révélés insuffisants pour rendre compte des nouvelles opérations. L’apparition des contrats innommés = une étape imptante dans l’évolution vers la liberté contractuelle; la catégorie n’a cepdt pas de caractère général : comme les contrats innommés, les pactes (donation, constitution de dot) viennent compléter les anciennes catégories juridiques.

L’histoire du contrat romain est essentiellement celle de sa qualification. L’individualisation des formes de contracter rend compte des nouveaux rapports économiques qui s’établissent entre les individus. D’ailleurs, la détermination d’un terme générique (contractus) destiné à embrasser toutes les obligations ayant pour source un fait licite et volontaire, nécessita deux siècles : intuition du juriste Labéon (de l’école de Droit des Sabiniens), au 1er siècle après JC, reprise et développée par ses continuateurs. Parler de contrat, dans le sens que nous lui connaissons, est un anachronisme sous la République. En effet, le vocabulaire est diversifié pour désigner les actes juridiques donnant naissance à une obligation. L’édit du préteur emploie indifféremment les termes actum, gestum, negotium et contractum. Ce n’est que vers la fin du 1er siècle et le début du IIè siècle de notre ère que l’on peut donner une définition précise du terme contractus : le contrat n’est plus un acte juridique quelconque. « C’est une convention, faite dans les conditions ou formes requises par le droit civil, en vue de donner naissance à des obligations. » En faisant de la volonté un élément cardinal présidant à la naissance de toute obligation contractuelle, la jurisprudentia avait marqué un pas décisif.

En revanche, dans l’ancien droit romain, la genèse du contrat apparaît dominée par le formalisme et le matérialisme.

Section I- Les actes dans le très ancien droit romain

Le contrat, parce que générateur de crédit, comporte un risque : se concilie mal avec la conception du donnant donnant. C’est dire que la technique romaine ne s’est pas élaborée d’un seul coup. En outre, à l’origine du droit romain, il ne pouvait être question d’une intervention législative pour préciser les développements de la pratique, dont la connaissance demeure incertaine. Il semble que l’on ait passé, après bien des hésitations, du stade du droit réel à celui du droit de créance.

§I- Un principe général : Le formalisme

Imptce du formalisme. Règne sans partage sur le système juridique de l’ancien droit romain. Ne fut pas une fin en soi, ni un phénomène arbitraire : si un certain conservatisme des formes fut incontestablement le fait des pontifes, le formalisme avait pour lui plusieurs avantages :

– profonde signification rituelle :

Ex : Ainsi, la mainmise d’une personne sur une autre personne ou sur une chose s’exprime par des gestes de la main = gestes de la puissance.

Pontifes et flamines romains se livrent à tout un rituel codifié tant pour honorer les dieux que pour interpréter les présages (vol des oiseaux, prononcé de formules consacrées…) : le formalisme est un mode de communication sociale dans les sociétés archaïques. Il parait donc normal que ce soit la forme qui détermine la création du droit.

– facilite la preuve

– Pontifes pratiquant l’économie des moyens : plutôt que d’inventer des formes nouvelles, ils se contentaient des anciennes, qu’ils adaptaient à des besoins nouveaux.

– Enfin, faible et lente diffusion de l’écriture.

Au demeurant, formalisme pas universel : de tout temps il y eut à Rome des actes en marge, issus des pratiques de la vie courante, et que le droit annexa = des actes sans forme. Mais ils ne constituèrent jamais qu’une petite minorité : la plupart des actes juridique et procéduraux de l’époque est constituée par des actes formels, dont la liste est assez brève, en raison de l’économie des moyens.

Formalisme extérieur : a besoin de se matérialiser par l’accomplissement de certains rites (gestes ou paroles) et souvent en présence de plusieurs témoins.

Formalisme abstrait car ces actes n’indiquent pas la cause de l’engagement : c’est ce que l’on nomme le formalisme interne. Mais cela ne signifie pas que ce type d’actes est exclusif de toute volonté. Au contraire : caractère abstrait de la forme sert de cadre juridique à l’expression des volontés particulières, à condition de respecter le rituel à la lettre. Toute erreur ou omission prive le rituel d’efficacité.

Contrats unilatéraux : ne font naître qu’une obligation à la charge du débiteur. D’un point de vue processuel, ces contrats sont abstraits et sanctionnés par une action civile de droit strict : le formalisme exclut en effet tout pouvoir d’interprétation du juge : se contente de vérifier si la créance existe = si les formalités ont bien été accomplies, sans pouvoir tenir compte de l’intention réelle des contractants, ni de l’équité ou de la BF.

A Rome, formalisme ne doit pas être interprété dans une perspective évolutionniste : on ne doit pas penser qu’il est le propre du droit archaïque et qu’il aurait été dépassé par l’avènement de nouvelles sources d’obligations informelles, come le contrats consensuels. Les Romains ne raisonnent pas ainsi : ne favorisent pas un mode de formation du contrat au détriment des autres : formalisme demeura donc tout au long du droit romain comme l’une des 4 sources possibles de l’obligation contractuelle (cf. le droit de Justinien).

§II- Un cas particulier :Les actes per aes et libram

A-La mancipatio

A l’origine, l’usage de la balance et de l’airain accompagnait la mancipatio = mode d’aliénation des res mancipi [le mancipium désignait le contenu d’ensemble de la patria potestas, ou puissance exercée par le pater sur sa domus = puissance de nature avant tout spirituelle plus qu’économique, sur les êtres animés, hommes et animaux, groupés dans la familia du pater. Cette patria potestas s’exerçait en effet sur le groupe de personnes et de choses insérées dans la vie de la domus et dans l’exploitation familiale = personnes libres en puissance, affranchis, esclaves, gros animaux de trait assumaient l’existence de la domus et étaient donc suffisamment importants pour mériter un traitement à part, particulièrement protecteur. Il est à noter que le mancipium ne devait s’exercer que sur des éléments meubles que l’on pouvait saisir par la main (manus). Cette considération écarte donc les terres du mancipium.] Compte tenu de l’importance de ces biens, leur aliénation ne pouvait s’opérer sans forme : d’où l’acte per aes et libram (par l’airain et la balance) qui accompagnait la mancipation : sorte de vente au comptant correspondant à un âge pré-monétaire. Met en présence 8 personnes : aliénateur, acquéreur, 5 témoins citoyens romains, et celui qui tient la balance. A pour fonction de peser les lingots bruts donnés en échange de la chose aliénée et d’en vérifier l’aloi en les choquant contre les plateaux de la balance. L’acquéreur prononçait alors les paroles sacramentelles : « Hunc ego hominem ex jure Quiritum meum esse aio. »

Après l’introduction du système monétaire, cet acte devint purement symbolique, comme le rappelle Gaius, qui, dans ses Institutes (écrites au IIème siècle ap. JC) par de « quaedam imaginaria venditio. ». A l’époque où nous nous plaçons, mancipation complètement séparée de la vente au comptant à qui elle devait sa naissance. Produit ses effets surtout dans 3 séries d’actes dont nous n’examinerons que le plus important: le nexum, l’aliénation fiduciaire et le testament per aes et libram.

B-   Le nexum: rituel ou justice privée

Acte juridique hybride, à mi chemin entre le contrat, source d’obligations et le droit réel, créateur de pouvoir. Très nombreuses controverses. Sorte de prêt à intérêt. L’étym vient d’un verbe signifiant « lier », « nouer ». Le nexum se formait par l’airain et la balance, de même que par le prononcé de certaines formules. Le créancier remet au débiteur un lingot d’airain (bronze) en présence de 5 témoins et du libripens (porte balance). Le lingot représente la somme prêtée et éventuellement les intérêts. Puis, le créancier fait une déclaration solennelle (nuncupatio) en présence des mêmes personnes. On n’en connaît pas la formule exacte, mais c’était vraisemblablement quelque chose comme «  j’affirme que tu es nexus (lié) envers moi en vertu de cet airain et de cette balance ». Cette déclaration solennelle a valeur de droit : est créatrice : ut lingua nuncupassit, ita ius esto : tout ce qui a été déclaré, que cela ait valeur de droit. Le geste et la parole sont créateurs de l’oportere. Le débiteur devient nexus, lié, mais le lien est entendu dans le sens le plus fort du terme :

L’effet du nexum est particulièrement énergique : si le débiteur ne remboursait pas le capital et de très lourds intérêts (période de faim monétaire) (de l’ordre de 8,83% par mois, soit 100%/an), il était enchaîné (nexus), enfermé dans la prison domestique de son créancier et contraint par celui de travailler comme un esclave après recours à la procédure de la manus injectio (saisie de la personne du débiteur défaillant)Ultime recours : le vendre comme esclave trans Tiberim ou le tuer. Il est possible que cette réduction en dépendance se soit effectuée sans aucun jugement préalable : incertitude des sources sur ce point. Cette mainmise, en outre était conditionnelle, ne durant qu’autant que l’assujetti ne s’était pas racheté. Sorte de pré contrat de caractère mystique, le nexum produit tous ses effets par la seule force du rite. Caractère objectif du rituel d’assujettissement montre le peu de cas que l’on fait d’une volonté qui ne se matérialise pas par un acte, par la remise d’un objet : symbole nécessaire à l’efficacité du rite.

Au plus fort des luttes entre patriciat et plèbe, certains créanciers patriciens durent se montrer particulièrement exigeants : d’où des révoltes de la plèbe qui aboutirent, en 326 av. JC, au vote de la loi Potelia Papiria, saluée par la plèbe comme un aliud initium libertatis : les nexi échappaient désormais à tte contrainte physique : retombaient ds le droit commun des débiteurs.

Actes solennels per aes et libram ne concernent que des obligations déterminées, assez peu nombreuses et donc incapables d’accueillir toutes les hypothèses suscitées par une vie juridique toujours plus riche.

Au cours de la période archaïque, la notion d’obligation n’était pas clairement dégagée. On était plutôt en présence de deux séries de faits irréductibles les uns aux autres : d’un côté, il y avait des personnes obligées corporellement, tels les nexi ; de l’autre, il y avait des actes, formels ou matériels, d’engagement comme la stipulatio, faisant naître une dette patrimoniale. En d’autres termes, le lien entre la dette patrimoniale et la responsabilité qui en découle, c’est à dire le lien entre Schult et Haftung n’était pas établi.

Mais, entre 250 et 150 av JC, une série de transformations économiques et sociales vont faire disparaître la catégorie des personnes obligées de corps + désuétude de certains liens religieux. Cf aussi le vote de la loi Poetalia PapiriaLex Poetalia Papiria ). Les actes licites, futurs « contrats », vont être séparés des actes illicites, qui formeront la catégorie des « délits ». Il ne s’agit pas d’une simple question de mots, mais bien d’une différenciation profonde entre deux types de situations : désormais, le débiteur d’un acte licite n’exposera plus ni sa vie ni sa liberté en cas de défaillance ; seuls les coupables d’actes illicites ou ceux qui manqueront à leur serment continueront d’être frappés dans leur corps et chargés de chaînes, progrès tout à fait considérable.

A la même époque, nous voyons apparaître, sous l’influence de la philosophie grecque, la notion de chose incorporelle et, à l’intérieur de cette notion, celle de créance ou de jus obligationis. Ce droit est reconnu à l’encontre non seult des débiteurs des res creditae, mais aussi à l’encontre des enrichis sans cause et des délinquants – puisque désormais touts les délinquants étant soumis à une condamnation pécuniaire seront des débiteurs comme les autres. Néanmoins, le noyau de la future théorie de l’obligation est resté condensé autour du creditum et de l’obligation ex sponsione ; les dettes délictuelles furent toujours considérées à part, ce qui explique le plan de Gaius, dans ses Institutes : non seult les Romains connaissent comme division fondamentale l’opposition entre les obligations nées ex contractu et celles qui naissent ex delicto, mais encore, ils placent à la suite de leurs développements sur les obligations licites des remarques qui relèvent aujourd’hui de la « théorie générale des obligations ».

A l’époque formulaire, le champ des obligations « licites » s’est bcp agrandi :

– usage de l’écriture fait naître l’obligations litteris ou expensilatio

– rôle du préteur dans la sanction de certaines obligations synallagmatiques

Romains ont alors dégagé les pcipaux éléments de l’obligation : sujet, objet, sanction ;

–           sujets au nbre de 2 : creditor/debitor. L’obligation est alors dite simple. S’il y a plus de 2 personnes, on parlera d’obligation complexe : solidaire s’il y a unité d’objet et pluralité de sujets, indivisible si l’objet est indivisible en raison de sa nature.

–           objet : id quod debetur : aliquid dandum vel faciendum vel praestandum. A partir de l’objet peuvent être définies plusieurs catégories d’obligations :

  • obligations à objet unique
  • obligations à objets multiples soit alternatives (le débiteur, voire le créancier) a alors le choix, au moment de l’exécution, entre deux ou plusieurs prestations ; soit facultatives (le débiteur a alors une facultas solutionis = un moyen de se libérer en fournissant un objet

–           sanction : l’obligation est définie comme un vinculum iuris = sanctionné non comme une simple convenance sociale ou mondaine. C’est la raison pour laquelle, hormis le cas très particulier des obligations naturelles, toute obligation est sanctionnée par une action du type des actions in personam. Ces actions in personam se répartissent selon 2 grandes divisions superposées :

  • selon le but poursuivi par le créancier : tantôt une poena (action pénale), tantôt une res (action reipersécutoire, où est seult envisagé le rétablissement d’un équilibre entre les deux patrimoines), tantôt une poena et une res (actions mixtes)
  • actions réipersécutoires se séparent elles mêmes en 2 catégories suivant leur portée et leur rigueur :
    • actions de droit strict, générales ou abstraites = condictiones
    • obligations de droit strict causées : actio ex stipulatu et ex testamento
    • judicia bonae fidei sanctionnant en général les accords synallagmatiques et ds l’intention desquels nous trouvons la clause ex bona fide qui donne au juge de larges pouvoirs d’appréciation ;

Définition moderne du contrat : « accord de volonté créateur d’obligations » est tributaire du droit romain (déf que donne Théophile dans sa Paraphrase grecque des Institutes de Justinien).

Classification tripartite des contrats donnée par Gaius :

–           re

–           verbis

–           litteris

–           consensu

Ils seront regroupés ici en 3 catégories : contrats formels, contrats réels et contrats consensuels

Section II- Les contrats formels de l’epoque classique

§I- L’obligatio verbis

On compte 3 contrats verbis : la stipulatio, la dictio dotis et le iusjurandum liberti. La dictio dotis = la promesse de remettre ou de verser la dot ; seul le constituant de la dot parle. Ce contrat tombe en désuétude au BE.

Le jusjurandum liberti = le serment prononcé par l’esclave avant son affranchissement pour promettre des journées de travail à son ancien maître.

Seul l’évolution de la stipulatio sera évoquée ici.

Il s’agit là d’une appellation générique de stipulatio. La stipulatio va jouer un rôle capital dans toutes les obligations licites en droit romain, au point que son nom est encore employé dans le langage moderne, pour désigner une clause d’un contrat, voire le contrat lui même. Elle apparaît très anciennement sous deux formes bien différentes, l’une romaine d’origine religieuse, la sponsio ; l’autre, du droit des gens, laïcisée dès son apparition : la fidepromissio.

Dans tous les cas, le principe est le suivant : le stipulant pose une question en employant un verbe précis. Puis le promettant répond à la question du créancier de manière affirmative, en employant les mêmes mots. C’est ce dialogue précis qui fait naître une obligation unilatérale à la charge du débiteur. Il existe plusieurs formes de stipulatio que l’on peut individualiser par l’emploi du verbe, mais dans chaque cas, la naissance du lien obligatoire est soumise au strict respect du formalisme.

A-Les différentes formes de stipulatio

3 verbes peuvent faire naître la promesse verbale : spondere, fidepromittere et fideiubere.

1-La sponsio

Origine religieuse accréditée par l’étym : gr. σπονδαί qui signifie libations. Rapprochement entre la sponsio et les rites religieux collectifs qui accompagnaient les traités et liaient les contractants par des formules de malédiction. Le procédé servait notamment à la conclusion d’un armistice par un chef militaire qui n’avait pas pouvoir suffisant pour signer un traité de paix ( foedus ) selon les rites : la sponsio représentait alors une promesse de paix à venir. Spondere = promettre, répondre de quelque chose ou de quelqu’un. La sponsio est mentionnée dans la Loi des XII Tables qui prévoit déjà sa sanction.

Les renseignements fournis par Tite-Live à ce sujet ( IX, 5-11 ) montrent que la sponsio faisait naître un engagement à la fois religieux et juridique. A défaut d’accomplissement de leur promesse, ceux qui avaient pris l’engagement avaient à répondre sur leur personne physique des conséquences de l’inexécution.

Origine religieuse de la sponsio également perceptible dans sa proximité avec le serment.

Cepdt, dès l’époque des XII tables, la sponsio avait été totalement laïcisée, puisque cette loi lui donnait comme sanction une action civile. La sponsio était le mode d’engagement propre aux citoyens romains (mode d’engagement propre au ius civile), même si elle faisait partie des traditions communes aux peuples gréco-latins. Le créancier interroge son débiteur, oralement et en employant toujours la même formule ; il lui pose une question dont le contenu ne varie jamais : « me promets-tu de..? ». (spondesne ? Spondeo). Le débiteur doit répondre séance tenante par une affirmation : « oui, je te promets ! ». Il s’agit d’un moyen de rendre efficace une obligation en l’assortissant d’une action.

La sponsio était également utilisée en droit interne, pour promettre une somme d’argent mais également pour conclure des fiançailles ; l’engagement ainsi pris par un père de donner sa fille en mariage et celui du fiancé d’épouser la jeune fille avaient valeur juridique. En cas d’inexécution on pouvait agir par l’action ex sponsu ( Varron, De lingua latina, VI, 7 ; Aulu-Gelle, Noctes atticae, IV, 4, 4, 2 ).

Enfin, on admet généralement que la sponsio a servi de très bonne heure à libérer un délinquant menacé de la vengeance privée de sa victime : un parent ou un ami du coupable ( le sponsus ) obtenait sa libération moyennant promesse d’une somme d’argent. Le délinquant étant définitivement libéré, il ne pouvait plus être menacé de l’exercice de la vengeance si le promettant ne versait pas la rançon.

Il s’agit d’un contrat unilatéral, car seul le créancier en a l’initiative et il crée une obligation seulement à la charge du débiteur. Il est sanctionné par une action de droit strict, al demande de juge ou d’arbitre, puis, à partir du IIIè siècle av. JC, par la condictio. Mode d’engagement général et abstrait : la cause de l’obligation n’est pas mentionnée. C’est ce critère qui occasionna la grande fortune de ce contrat, puisqu’il devint un procédé capable de munir d’une action tout type de promesses scellées entre des Romains.

Joue enfin un rôle important en matière de cautionnement ; cependant cette caution personnelle a le désavantage de ne pouvoir garantir que des dettes nées d’un contrat verbis.

2-La fidepromissio

C’est la version pérégrine de la sponsio, celle qui est réservée aux pérégrins lorsqu’ils contractaient entre eux, ou lorsqu’ils contractaient avec des romains : forme orale symétrique de la sponsio : dialogue : Fidepromittisne ? Fidepromitto

Fidepromissio attestée pour la première fois dans le sénatus-consulte des Bacchanales, en 186 av. J-C.. L’étym fait penser à la déesse Fides, au geste de tendre la main droite (promittere = envoyer en avant), siège de la fides ; toutefois, dans tous les textes dont nous disposons, le fidepromissio est un acte purement laïc. Fides = la deesse de la BF, de la confiance, présidant aux engagements, tout spécialement aux engagements internationaux.

Cf. l’épisode des Fourches Caudines (Tite Live, Hist. romaine, IX, 5 à 11) : Les « Fourches caudines » sont le nom d’un passage étroit entre deux montagnes près de Caserte, au Nord de Naples où eut lieu, en 321 avant J.-C., une bataille féroce entre Romains et Samnites, dans la vallée d’Arienzo, au cours de, la deuxième guerre samnite. Les Samnites de Caius Pontius encerclèrent et capturèrent une armée romaine entière de 40 000 hommes. L’armée romaine dut reconnaître qu’elle avait été défaite et les généraux romains s’engagèrent à faire la paix en échange de la libération de leurs soldats. Chaque homme dut abandonner tout son équipement et passer sous le « joug » des lances des Samnites (fourches tendues à l’horizontale) tout en se tenant recourbé avec les mains ficelées dans le dos. Cet événement sera ressenti comme l’une des plus grandes hontes de l’histoire de Rome. Le traité conclu avec les Samnites fut considéré par le Sénat tellement désavantageux pour Rome qu’il refusa de le ratifier. Toutefois, voulant respecter la fides, substrat des engagements – l’assembla livra alors le consul responsable du traité à l’ennemi.

Acte verbis issu du ius gentium ayant pour substrat la confiance et la loyauté.

Peut également servir à garantir une obligation principale née verbis.

Toutefois, est supplantée par une autre sûreté née verbis : la fideiussio : caution personnelle du jus gentium qui s’articule ainsi : fideiubesne ? Fideiubeo (je me porte garant) : le fidéjusseur s’engage à payer au créancier la dette du débiteur principal, dans le cas où il ne l’acquitterait pas, quelle que soit la cause du défaut d’exécution : peut garantir toutes les dettes, et pas seulement les obligations nées verbis : c’est pourquoi supplante vite la sponsio et la fidejussio dans cette fonction.

De l’ensemble sponsio, fidepromissio, fidejussio va naître dans l’usage un vocable que l’on réservera à l’engagement principal, celui de stipulatio. Etym discutée : Varron (De lingua latina, V, 182) et Festus (v° stips) font dériver stipulation de stips, qui signifie pièce de monnaie, ce qui semble peu probable (cet engagement oral porte, dès ses débuts, sur tout autre chose qu’une somme d’argent). Etym d’Isidore de Séville est plus vraisemblable (Orig. V, 30) : fait dériver stipulatio de stipula (baguette), qui vient elle même de stipulus, rigide, ferme. Les stipulations auraient reçu ce nom de ce qu’elles assurent la fermeté des engagements : les engagements sans forme, en effet, ne valent rien par eux même, les pactes nus n’engendrent pas d’action, et il convient, pour les affermir, de les couler dans le moule des paroles stéréotypées.

B-L’échange des verba solemnia

1-    Congruentia verborum

La congruence des paroles= stricte correspondance. Sinon, l’acte est frappé de nullité ipso iure, puisque l’obligation orale n’a jamais pu se former. Se conclut par l’échange de paroles solennelles (mais très simples) entre créancier et débiteur: les volontés, pour se lier, doivent s’exprimer d’une certaine manière; c’est cette manifestation extérieure qui est prise en considération, indépendamment de tte recherche d’intention.

Cette congruence absolue implique la concordance parfaite des parties sur l’objet de la promesse. Par exemple, si le créancier stipule « promets tu de me donner 10 ? » et que le débiteur répond « je te promets de te donner 5 », l’engagement n’est pas valable : simple congruence des verba. De même, si le postulant pose sa question simplement et que le promettant réponde avec une condition. Cette symétrie implique de même que les parties se comprennent : exclut le muet, le sourd, l’infans ; exclut la stipulatio entre absents.

Néanmoins, avec pragmatisme, le droit romain sut contourner ces obstacles, tout en maintenant le formalisme oral : le sourd ou le muet qui veut s’engager par stipulatio fait appel à une personne en puissance (un esclave ou un fils de famille : n’a pas de volonté propre) qui prononcera à sa place et en sa présence les paroles sacramentelles et fera ainsi acquérir à son maître ou à son père la qualité de stipulant ou de promettant.

2-    Un continuus actus

La réponse doit suivre immédiatement la question. L’absence d’intervalle entre interrogation et réponse requiert par conséquent la présence physique des deux parties.

Pb. de la stipulation pour autrui : en principe impossible : lien de confiance interpersonnel. Mais aménagements on existé là aussi :

–           on accepte que le stipulant stipule à la fois pour son compte et pour celui d’un tiers. Ex : tablette trouvée à Pompéi : « Sous le consulat de Servius Assinius Celer et Sextus Nonius le 4 des calendes de septembre (29 aout 38). Moi, Caius Novius Eunus, je reconnais par écrit devoir à Hesucus Evenianus esclave de l’empereur Caius Cesar Germanicus 1130 sesterces que j’ai reçus de lui à titre de prêt et que je rendrai à lui-même ou à Caius Sulpicius Faustus [sans doute un banquier qui gère les affaires d’Evenianus] quand il demandera les 1130 sesterces mentionnées ci-dessus. » Sur le plan technique, seul le stipulant qui a prononcé le dialogue est le créancier. Le tiers visé est seulement perçu comme une personne ajoutée pour le paiement : la reconnaissance d’une certaine efficacité de la stipulation pour autrui demeure donc une concession exceptionnelle.

–           Adstipulatio : sert pour contourner l’interdiction de stipuler ou de promettre en faveur des héritiers (variété de la SPA) : ce type d’opération a pour finalité d’assurer un gain de survie à l’héritier (sort d’assurance vie) : on adjoignait un créancier accessoire au créancier principal (créancier accessoire qui échangeait le dialogue consacré avec le débiteur). Celui-ci réclamait la créance à l’échéance du terme (mort du créancier principal) et transmettait ensuite son montant aux héritiers

C- L’assouplissement du formalisme oral

Adoucissement de la congruence des paroles est le fait de la jurisprudentia classique. Au IIè siècle, Gaius admet la possibilité de prononcer les verbes consacrés en langue grecque sou réserve que les parties connaissent le grec ( !!). Au III è siècle, Ulpien est d’avis qu’il importe peu que les parties s’expriment dans des langues différentes, l’essentiel étant qu’elles se comprennent.

En outre, différence entre sponsio et fidepromissio s’efface après 212 : la distinction contrat de droit civil. Contrat de jus gentium s’estompe.

On admet également d’autres verbes (dabisne ?) ; on admet aussi que la stipulation puisse se former sans question, simplement par le prononcé de la réponse ; on admet en outre que la réponse puisse ne plus être congruente à la question : dabisne ? Quidni ? (pourquoi pas ?). On ira même jusqu’à admettre que la stipulation se forme par le simple prononcé de la réponse.

Enfin, en 472, une constitution de l’empereur d’Orient Léon reconnaît que la stipulation peut intervenir par n’importe quels mots. La concordance verbale s’est assouplie ; seule demeure la concordance de fond.

Ambivalence de l’écrit

A la fin de l’époque classique, la stipulation tend à devenir écrite. L’oralité, source de l’obligation, subit des évolutions en raison des confusions de la pratique quant au rôle de l’écrit.

–           Stipulation écrite voit même son emploi se répandre et donner lieu à une évolution intéressante.

  • 1ère phase : rédaction d’un acte écrit, dont la fonction est purement probatoire
  • 2ème phase : la mention d’une stipulation devient une clause de style, insérée par les praticiens dans tous les actes, même lorsqu’elle ne présente pas d’utilité : on finira même par la faire figurer dans les testaments. On expose en détail les clauses convenues, et, en qque sorte pour les couvrir, on insère la stipulation finale : « au sujet de cette chose et de toutes, à toi qui stipulait, moi j’ai promis par des paroles solennelles »
  • 3ème phase : on peut douter que les paroles inscrites soient effectivement prononcées : sorte de « stipulation dégénérée » : on peut se demander si l’obligation résulte du simple consentement ou de l’écriture, qui constatait à la fois le consentement et la pseudo stipulatio : elle ne résultait en tout cas plus de paroles

D-   Un moule à contrats

Obligation orale déclinée sous toutes ses lanifestations (sponsio, fidepromissio, adpromissio…) est l’une des formes contractuelles privilégiées du droit classique : moule à contrat permettant d’abriter l’expression de volontés juridiques particulières. L’étendue de son champ d’application s’explique par le caractère abstrait de l’acte : cause pas mentionnée (stipulation en vue de réaliser un prêt ; stipulation en vue de réaliser une donation, etc.) Il en résulte que la nullité de la stipulation ne peut jamais être retenue pour absence de cause. Dès l’instant que les préceptes du formalisme oral sont respectés, peu importe l’intention des parties, et le juge ne peut d’ailleurs pas en tenir compte, en raison du caractère de droit strict de l’action.

Il ne faut surtout pas concevoir ce formalisme intérieur comme exclusif de l’expression des volontés contractuelles. Au contraire. L’un des atouts majeurs de la stipulation en droit classique est de pouvoir consacrer des conventions qui ne sont pas munies de force obligatoire : c’est un moyen de contourner la règle romaine du pacte nu. C’est ce qui fonde l’efficacité juridique de la stipulation : engendre des actions de différentes natures selon l’importance économique de l’engagement. Il s’agit d’un contrat solennel, abstrait, unilatéral et de droit strict, qui Inconvénient largement compensé par une qualité que ne posséderont aucun des contrats créés par la suite: la stipulatio est moins un contrat qu’une forme générale de s’obliger; ce n’est pas un contrat, c’est le contrat: fait échec à la typicité des contrats: caractère abstrait lui permet d’échapper à une règle générale. Véritable moule à contrats ou « estampille juridique ». Par exemple veste juridique privilégiée des obligations accessoires : stipulations de garanties contre l’éviction ou contre les vices cachés qui sont conclues en marge du contrat consensuel d’emptio venditio.

Double effet de la stipulation :

–           fonction créatrice : contrat unilatéral. Depuis le début de l’époque classique, la stipulatio a un domaine illimité : rend obligatoire tte convention : moule à contrat

–           fonction transformatrice de la stipulatio. Ainsi ds la novation, pour remplacer une obligatio précédente par une autre.

Au total, le formalisme n’est aucunement considéré comme un obstacle à la vie juridique, mais au contraire comme un outil permettant de juridiciser toute promesse.

§II- L’obligatio litteris : l’expensilatio

L’expensilatio du droit classique apparaît vers le milieu du IIè siècle av. J-C. , soit à une époque où les contrats consensuels, dénués de toutes exigence de forme, sont déjà reconnus par le préteur. L’apparition de cette nouvelle source d’obligation est liée au développement de l’écrit dans la pratique juridique. L’écrit commence à être utilisé à titre probatoire, puis il devient source d’obligation. Le formalisme contractuel s’enrichit.

A- L’écrit source d’obligation

D’après Gaius, le droit romain à l’époque classique, connaissait 2 sortes de contrats litteris : les uns pour les pérégrins, les autres ressortissant au « droit civil » et donc propres aux Romains. S’agissant de ces derniers, le seul contrat littéral était l’expensilatio. L’étym du mot vient de ferre (porter) et d’expensum (dépense) : il s’agit donc de porter une somme en dépense sur le registre de comptabilité (codex) que chaque pater familias possédait, à usage domestique. Date d’apparition de l’expensilatio n’est pas connue : probablement à la fin de l’ancien droit romain.

Gaius n’indique que 2 cas d’emploi de l’expensilatio. Dans ces 2 cas, il ne s’agit pas de créer une obligation mais seult de transformer une obligation antérieure : ce sont donc des novations. L’expensilatio = une sortie fictive de caisse réalisée par le créancier sur son livre de comptes. Ce registre est appelé codex accepti et expensi car il comportait deux colonnes : celle de dépenses et celle des rentrées. Bien que l’accord du débiteur soit requis, cette seule mention du créancier sur son codex fait naitre l’obligation litteris. Le contrat pouvait d’ailleurs être conclu à distance, la présence des contractants n’étant pas nécessaire.

L’obligation littérale est limitée dans son objet car elle ne peut porter que sur une somme d’argent. C’est un contrat du ius civile. Il partage également les caractéristiques de tout acte formel :

–           il est unilatéral : ne fait naître d’obligations qu’à la charge du débiteur

–           il est de droit strict

–           il est abstrait : le créancier n’est pas obligé d’indiquer dans son jeu d’écritures la cause de l’engagement (ex  du vieil amant qui, sur le point de mourir, fait une libéralité prohibée à sa maîtresse par expensilatio. Puis guérison du débiteur. La créancière réclama son dû)

En dépit de sa proximité avec la stipulatio, l’expensilatio ne fut jamais utilisée comme moule à contrats. Comporte deux applications principales : la novation de créances et la délégation.

1er cas : transformation en obligation littérale de droit strict d’une obligation antérieure d’une autre nature : n’altère ni l’identité du débiteur, ni celle du créancier ;

2nd cas : novation par changement de débiteur (= délégation). Primus doit 100 à Secundus qui lui-même doit 100 à Tertius : pour éviter un double paiement, Secundus délègue Primus, son débiteur, à son créancier Tertius, et désormais ce sera Primus qui devra à Tertius, Secundus étant libéré. Procédure relativement complexe qui favorise la circulation des créances et ne nécessite pas le versement effectif des deniers : acte très utile dans une société où les contractants ne disposent pas toujours de liquidités

L’expensilatio ne peut donc porter que sur du numéraire : champ beaucoup plus restreint que celui de la stipulatio. Son seul avantage par rapport à celle-ci est qu’elle pouvait être conclue à distance.

Forme : l’instrument essentiel = le codex. Expensilatio requérait, comme tous les contrats, le consentement du débiteur.

B-La preuve de l’expensilatio

En principe, seul le jeu d’écritures du créancier fait naître l’obligation littérale. Toutefois, le consentement du débiteur était aussi nécessaire à la conclusion du contrat. S’il y a une contestation, le créancier doit apporter la preuve que le débiteur a accepté d’être inscrit sur son codex. La seule présentation en justice de son codex n’est pas suffisante. Le débiteur est aussi amené à produire le sien, et la preuve de l’existence de l’obligation littérale est parfaite si les deux mentions concordent parfaitement.

Cette source formaliste d’obligation contractuelle n’a eu qu’une existence éphémère. Disparition de l’expensilatio dans le courant du haut Empire. Du temps de Gaius, seuls les banquiers l’utilisaient encore, à raison de la sécurité que donnait son caractère de droit strict. Au Bas Empire, les contrats litteris n’existent plus. Dans ses Institues, Justinien conserve néanmoins la quadripartition des contrats et il mentionne encore le contrat litteris, bien qu’il n’ait plus aucune réalité au VIè siècle : ambition idéologique du corpus et non descriptive ou réaliste.

§ III- Les contrats reels

Les obligations re résultent d’un transfert de propriété d’une somme d’argent ou d’une certaine quantité de choses fongibles, et donnent naissance à une obligation de restitution de l’objet transféré à la charge du débiteur. Au départ, obligatio re conçue de manière objective, du seul point de vue du transfert de la propriété de la chose, sans égard au consentement. Puis perception de l’obligatio re s’affine : en vient à combiner la double exigence d’une prestation réelle et de l’échange des consentements pour faire naître une obligation de restitution à la chrge du débiteur.

Dès lors, contrat réel peut être défini ainsi : « contrat subordonné à la remise d’une chose, ou plus généralement à l’accomplissement d’une prestation réelle qui s’ajoute à la convention et la rend obligatoire. La convention et la remise de la chose sont inextricablement liées, même si la remise matérielle prime, car sans elle le simple accord des parties serait privé d’effets.

Au début, la catégorie des contrats re se limitait au mutuum qui est un prêt de consommation de choses fongibles et consomptibles par le premier usage. Puis le préteur érigea au rang de contrats re de BF d’autres opérations de ce type. Il en fut ainsi de l’ancienne fiducie et de nouvelles figures telles le dépôt, le commodat et le gage.

A-   Le mutuum

Contrat du jus gentium unilatéral et de droit strict, conclu à titre gratuit, par l’intermédiaire le prêteur transfère en propriété à l’emprunteur une somme d’argent ou une quantité de choses fongibles et consomptibles, en convenant que l’emprunteur le lui rendra, au bout d’un certain délai, une même quantité de choses de même qualité. Il s’agit d’un prêt de consommation

Existe dès l’ancien droit romain. Son origine ancienne explique son caractère gratuit : on prêtait des denrées ou des semences à un voisin, à un ami, à charge de revanche. Se distingue donc ici nettement du nexum. Etymologie significative : credere signifierait « transférer à titre de mutuum » : implique donc une double concession de crédit :

–           dans un sens subjectif : confiance accordée

–           dans un sens objectif : transférer matériellement un quid

Donc deux conditions cumulatives : il faut qu’il y ait transfert, et consentement. Par ailleurs, l’obligation de restituer est d’autant plus forte qu’elle est fondée sur la gratuité du contrat.

1-    Convention et mutui datio

Définition de Gaius : Inst. 3, 90 : « L’obligation se forme par prestation réelle, par exemple par la dation du prêt. La dation du prêt proprement dit consiste dans le transfert des choses qui se pèsent, se comptent, se mesurent, comme l’argent monnayé, le vin, l’huile, le froment, le bronze, l’argent, l’or. Ces choses, nous les donnons en les comptant, en les mesurant, ou en les pesant, afin qu’elles soient acquises par celui qui les reçoit, quand bien même il ne nous les rendrait pas elles-mêmes mais des choses de même nature. C’est pourquoi ce genre de prêt est appelé mutuum, car ce que je t’ai donné ainsi cesse d’être mien pour devenir tien. »

Définition qui suppose donc le concours nécessaire de eux éléments : la convention marquant l’accord des parties et la mutui datio.

a)    La conventio

Les parties doivent s’entendre sur :

–           l’objet du contrat

–           l’obligation de rendre des choses de même qualité et en même quantité

Convention fixe également un terme (explicite ou implicite).

Impossible d’insérer une condition, sinon le mutuum devient aléatoire.

L’accord des parties doit porter sur des choses susceptibles de prêt mutuel :

–           choses qui sont dans le commerce

–           choses de genre, fongibles et consomptibles par le premier usage. A contrario, cela exclut les corps uniques, qui ne peuvent être remplacés par une chose de même nature

–           res nec mancipi : dont le transfert de propriét n’exige pas un acte formaliste, mais une simple traditio (mode d’acquisition de la propriété quiritaire des res nec mancipi dans le jus civile et de la propriété dans le jus gentium).

La convention établie entre les parties est certes importante dans la formalisation du contrat de prêt. C’est ce qui permet de distinguer le mutuum du debitum (paiement indu). Mais ne suffit pas : la simple promesse de faire un mutuum n’engage pas les parties. Seule la mutui datio produira cet effet.

b)   La mutui datio

La datio est le fondement du lien obligatoire : a un sens technique précis : désigne le transfert de propriété par le prêteur des choses prêtées à l’emprunteur. L’accipiens reçoit la propriété es choses prêtées afin de pouvoir les consommer : prêt de consommation. Cette tradition est matérialisée par la numération des deniers, la pesée ou la mesure des autres objets du prêt. Cette opération est le + souvent effectué en présence des deux cocontractants, devant des témoins.

2-    Une stricte obligation de restituer fondée sur la gratuité

Le mutuum est un contrat unilatéral : obligation stricte de restituer à la charge de l’accipiens. Si la chose périt par force majeure (extérieure) ou par cas fortuit (accident, vol), la charge des risques incombe au seul emprunteur : il est devenu propriétaire de la chose. En outre, ne pourra jamais se soustraire à son obligation de restitution même si la chose prêtée n’existe plus car la créance portant sur des choses de genre, ne peut jamais s’éteindre en vertu de l’adage genus non censetur perire.

En cas de défaut de restitution, le prêteur dispose d’une action civile de droit strict sanctionnant un engagement propter rem : est donc transmissible passivement et activement aux héritiers ou successeurs.

Cette stricte obligation de restitution repose sur le caractère gratuit du prêt :

–           exclut que les parties s’entendent pour obliger l’emprunteur à rendre une somme supérieure à celle qu’il a reçue. est nulle la clause relative aux intérêts, ces derniers doivent faire l’objet d’un contrat spécial de stipulation.

–           mais à l’inverse, les parties peuvent décider que l’emprunteur rendra moins que ce qu’il a reçu : sorte de donation du surplus, conforme à l’esprit de bienfaisance du mutuum

Avec l’apparition et la généralisation du numéraire, le but économique du prêt à la conso se modifie : prêt d’argent s’effectue progressivement ds un but intéressé. Pour être valable, la convention d’intérêt doit se mouler dans une stipulation jointe au mutuum : stipulation d’intérêts, distincte du contrat de prêt lui-même. L’acte devait respecter le taux légal des intérêts fixé à 1% par mois, soit 12% par an depuis la République. Contrat, t utilisé ds le droit commercial international, apparaît donc peu adapté aux besoins éco. En outre, souvent, dans les faits, l’instrumentum supportait une somme supérieure à celle qui avait effectivement été remise lors de la datio. Dans la pratique, les usuriers allaient encore plus loi : en plus du mutuum, exigeaient par stipulation que l’emprunteur s’engage à rembourser le prêt d’argent : débiteur dès lors tenu à double titre, ex mutuo et ex stipulatione.

Or peu à peu : processus de libéralisation :

  • IIè s. av. JC : convention d’intérêts d’abord validée dans le prêt à la grosse aventure ou prêt à la grosse (assurance maritime) : intérêt convenu d’avance entre le prêteur et l’armateur ; cf. infra
  • IIIè s : conventions d’intérêts valables pour tous les prêts de denrées (participation du prêteur au croît de la semence prêtée). Portée économique faible ;
  • Novelle de Justinien valide les clauses d’intérêts dans les contrats de prêts conclus par les banquiers ;

Face à cette évolution : limitations à la volonté des parties imposées par le législateur ; Pour des raisons d’OP, le législateur romain se préoccupait plus de contrôler davantage le mutuum que de favoriser son développement. Ces préoccupations se traduisent par un certain nbre de dispositions relatives aussi bien au taux d’intérêt qu’à la capacité de l’emprunteur et à la répression des abus nés de l’usage de la preuve écrite.

  • La favor debitoris ; l’usure. Législateur romain s’est tjrs préoccupé de limiter les taux d’intérêts. A l’époque de la Loi des XII Tables, le taux d’intérêts est t. élevé, et le maximum légal est de 100%/an. Sous la République : mesures d’abolition des dettes alternant avec suppression et réductions d’intérêts ; en outre, expansion territoriale provoque afflux de numéraire et forte baisse des taux : maximum légal fixé à 12% au début de l’Empire. A l’inverse, état d’insécurité et politique fiscale des emp du BE font monter les taux d’intérêts. Mais forte opposition des Pères de l’Eglise au prêt à intérêt (Lc 6, 34-35) : condamnation de l’usure au nom de la charité, condamnation reprise par les conciles. Les emp chrétiens s’efforcent, pour se conformer à ces tendances, d’abaisser les taux d’intérêts. Sous Justinien, le taux max de l’intérêt est de 6% mais il peut varier en fonction de différents critères tels que la situation sociale et la compétence technique des parties ou l’utilité qu’elles espèrent tirer de l’opération : législation complexe. Il n’en demeure pas moins que d’autres moyens furent utilisés par les emp pour canaliser cette pratique, mais cette fois en protégeant les emprunteurs :
  • La protection du fils de famille. 1er siècle ap. JC, SC Macédonien interdit de prêter de l’argent à un fils de famille qui se trouve encore sous la puissance de son père. Cette disposition a pour origine l émotion suscitée à la suite d’un parricide commis pr un fils pressé par ses créanciers.
  • Le danger de la preuve écrite. Pour tourner la prohibition de l’usure, la pratique a largement utilisé la preuve écrite. Une reconnaissance de dette peut avoir été signée en raison d’un prêt qui n’a pas eu lieu ou qui est supérieur à la somme effectivement remise : pour masquer un intérêt usuraire de 100%, il suffit que le créancier se fasse remettre un écrit constatant l’existence d’un prêt de 200 remboursable dans un an, alors qu’il n’a prêté que 100. D’où, au début du IIIè siècle, l’introduction de l’exceptio non numeratae pecuniae (exception de l’argent non versé) = renversement de la charge de la preuve : désormais c’est au créancier qui réclame le versement de la somme promise de prouver que l’argent a été effectivement versé. L’exception ne joue que s’il y a dénégation du débiteur lorsque le créancier a entamé une action contre lui. Cette disposition semblant encore insuffisante, une constitution de 223 va plus loin : permet au débiteur à qui on a extorqué une reconnaissance de dette d’obtenir, sauf preuve contraire du créancier, la restitution de l’écrit : il ne s’agit donc plus d’une exception mais bien d’une action ouverte au profit du débiteur. Le délai qui lui était accordé pour intenter cette querela (plainte) non numeratae pecuniae a tjrs été très court (1 à 5 ans). Justinien le fit même passer à deux ans. Passé ce délai, le billet a une valeur irréfragable, aucune preuve contraire ne peut être fournie. L’action permettait au débiteur d’établir directement l’inexistence de la dette, sans avoir à attendre, comme auparavant, que le créancier se manifeste.

Cas du billet causé : vient rééquilibrer la situation entre les parties. Emp. Justin (début VIème siècle) introduit une distinction entre 2 sortes d’écrits, suivant leur rédaction : cautio indiscreta (billet non causé) n’indique pas expressément le versement de l’argent comme accompli : le billet porte seult « je reconnais devoir telle somme » : maintien de la législation antérieure ; pour la cautio discreta, (où le billet rapporte le versement de l’argent comme ayant déjà été fait, la naissance de la dette comme reposant sur une cause antérieure à l’établissement du billet : billet enregistre un paiement : est dit causé), il en va différemment : le régime de la querela n’a pas lieu et il revient au débiteur de prouver que l’acte écrit est mensonger. Or, pour rapporter cette preuve contraire, ne dispose d’aucun autre moyen permis que la preuve par un autre acte écrit. Conformément à l’idée qu’ils se font de la BF et de l’équité, les juristes romains ne protègent pas les personnes assez inconséquentes pour signer un billet faussement motivé.

3-    La mutua traiecticia pecunia

Prêt maritime = opération de crédit. Le créancier fournit une double prestation :

–           le crédit

–           le partage des risques de la navigation

En contrepartie, il perçoit des intérêts très conséquents si l’entreprise réussit.

Le prêt est conclu soit pour un voyage aller, soit pour un aller retour. Il est accompagné d’une convention où le créancier fixe l’utilisation de l’argent qui doit servir à l’achat de marchandises destinées à voyager par mer, le détail des routes maritimes à emprunter, le taux d’intérêt (en général 30% du capital prêté).

Cette opération est attestée en Grèce dès le Vè siècle av. JC. Du point de vue juridique, le prêt maritime est généralement réalisé par un mutuum, par une stipulation ou encore par un mutuum et une stipulation. Quand le mutuum a pour objet un prêt maritime, il déroge exceptionnellement à toutes les règles du droit commun le régissant :

–           condition suspensive

–           en matière de prêt, la charge des risques appartient ordinairement au débiteur. En cas de prêt maritime, le créancier prend à sa charge les risques, alors qu’il a transféré à l’emprunteur la propriété de la somme d’argent destinée à acquérir des marchandises qui voyageront par mer.

–           Intérêts implicitement inclus dans la convention de prêt. Or, si le taux légal des intérêts est fixé à 12% par le droit romain, en matière de prêt maritime, les textes admettent des intérêts exorbitants : ne fixent même pas de taux maximum : les sources parlent d’usurae infinitae.

Le droit romain a admis la figure exceptionnelle du prêt maritime pour des impératifs économiques. La finalité de l’opération : financer le commerce maritime en accordant un crédit tout en participant à la gestion des risques dans un système juridique qui ne connaît pas la notion d’assurance.

Au début, le mutuum était le seul contrat re. Cependant, d’autres cas nécessitaient, outre la convention, la réalisation d’une prestation réelle : quand il s’agissait de garantir une créance sur ses biens, de pratiquer le prêt à usage ou d’obtenir la restitution d’un objet laissé en garde : autant de situations pratiques ignorées du droit et donc dépourvues d’existence légale. C’est la raison pour laquelle le préteur va intervenir, pour intégrer ces figures conventionnelles dans le droit. Il va ainsi enrichir la catégorie des contrats re en reconnaissant les contrats re de BF.

B-   Les contrats réels de bonne foi

Il existe en droit romain 4 contrats réels de BF : la fiducie, le dépôt, le commodat et le gage. Ce sont les laissés pour compte de la quadripartition des contrats de Gaius, bien que ces figures existent depuis la fin de la République.

A l’image du mutuum, ce sont des contrats re car le débiteur est tenu par une obligation unilatérale de restitution. La convention tire aussi son caractère obligatoire d’une prestation réelle.

Toutefois cette règle de la « réalité » est bien la seule qui soit commune aux 4 contrats que l’on va examiner et au mutuum : pour le reste, tt diffère, car ces 4 contrats :

– sont sanctionnés par actions de BF : BF inhérente au contrat : si le débiteur ne restitue pas, alors qu’il s’y est engagé, il commet un enrichissement injuste.

– le débiteur doit restituer non pas l’équivalent, mais très exactement l’objet qu’il a reçu : contrairement au mutuum, où l’objet  = une chose de genre, que l’on va consommer, les 4 contrats sont relatifs à une chose d’espèce (ou réputée telle), à charge de la conserver et de la restituer.

Au départ, toutes ces opérations sont réalisées par un acte unique, la fiducie. Mais il s’agissait d’une opération lourde, nécessitant un transfert de propriété. Puis, au cours de la République, le préteur a reconnu d’autres opérations réelles de BF permettant de concrétiser ces opérations pratiquées sans transférer la propriété : il s’agit du commodat, du dépôt et du gage.

1- La fiducie

Consiste en une mancipation (acte formaliste et solennel de transfert de propriété des res mancipi) à laquelle est adjointe une convention reposant sur la fides : l’acquéreur s’y engage à ne pas conserver définitivement l’objet transmis : par exemple, s’engage à affranchir l’esclave qu’on lui remet ou à rendre l’objet soit à l’aliénateur lui-même, soit à un tiers désigné par lui.

La mancipation doublée d’un acte de fiducie existait déjà dans le très ancien droit romain. Elle était surtout utilisée pour transférer la puissance des personnes (adoption, affranchissement du fils de famille). Le paterfamilias mancipait nummo uno (pour un sesterce symbolique) son patrimoine à une personne de confiance (le fiduciaire) afin qu’il procède à un retransfert (convenu dans l’acte) en faveur de certains bénéficiaires. Cependant, l’obligation de restitution n’était pas sanctionnée par une action. L’exécution reposait sur la seule fides de l’accipiens = respect de la parole donnée. En effet, en droit romain, du pacte ne nait nulle action. Ds l’ancien droit, la sanction de la fiducie était donc sans doute purement morale et religieuse

Puis, à une époque difficile à situer précisément, le préteur a reconnu la fiducie en octroyant l’action de fiducie (IIè-Ier siècle av. JC) : l’actio fiduciae est une actio re de BF qui est donnée au fiduciant en cas de non restitution. Le fiduciaire qui ne restitue pas a trahi la confiance que le fiduciant avait placée en lui : ce qui explique que c’est une action infamante, transmissible activement et passivement.

En droit classique, la fiducie est très utilisée et revêt une double forme, attestant d’une double fonction : la fiducie cum amico et la fiducie cum creditore.

a) La fiducia cum amico En revanche, fiducie complètement absente du droit de Justinien : alors qu’elle avait été d’un emploi t large à son origine, son champ d’application s’est ensuite rétréci, jusqu’à entraîner sa désuétude après l’époque classique. En outre, formalisme de la mancipation, à laquelle la fiducie était liée.

b) la fiducia cum creditore : de loin la plus usitée. Permet à un débiteur de donner une sûreté réelle très forte à un créancier qui devient par mancipation propriétaire du bien qui lui est remis en garantie de la créance principale (en général, on transmet à titre de sûreté des fonds et des esclaves). La convention prévoit la date et les modalités du transfert inverse de propriété et le cas échéant la possibilité de vendre la sûreté à l’échéance de la dette si le débiteur est défaillant.

Il s’agit donc d’une technique dangereuse pour l’aliénateur, qui perd toutes les prérogatives attachées au droit de propriété. N’est plus protégé par l’action en revendication et doit se contenter d’une action de fiducie (action personnelle) pour obtenir la restitution de la chose gagée.

Par ailleurs, transfert de propriété = une procédure lourde. Sort de la fiducie lié à celui de la mancipation. Va finir par tomber en désuétude à la fin de l’époque classique. Fiducie ainsi complètement absente du droit de Justinien : alors qu’elle avait été d’un emploi t large à son origine, son champ d’application s’est ensuite rétréci, jusqu’à entraîner sa désuétude après l’époque classique. En outre, formalisme de la mancipation, à laquelle la fiducie était liée.

2- Le commodat

Le prêt à usage (commodatum) = un contrat réel synallagmatique imparfait et de BF, par lequel le commodant remet au commodataire la détention d’une chose qu’il utilisera et restituera au terme fixé. On prêtait souvent un meuble, mais l’objet du commodat pouvait être un immeuble. Le prêt à usage a deux caractéristiques spécifiques : la restitution en nature (in specie) et la gratuité. Si une rémunération pécuniaire est prévue, il y a alors louage de chose ou contrat innommé si la contrepartie est une prestation en nature ou un fait.

Caractère gratuit : Ds l’ancien droit romain et au début de l’époque classique, le commodat est inconnu : le prêt à usage était réalisé grâce à la fiducia cum amico : contrat réel qui transfère la propriété de la chose à l’emprunteur, à charge pour lui de la restituer au terme fixé : ce procédé implique une grande confiance entre les contractants, le prêteur n’ayant contre son débiteur qu’une action personnelle et donc soumise au risque d’insolvabilité.

Contrat synallagmatique imparfait, le commodat engendre à la charge du commodataire une obligation de restituer sanctionnée par l’action commodati directa et pour le commodant une double obligation éventuelle : remboursement des dépenses faites pour la conversation de la chose ; réparation des dommages résultant des vices de la chose prêtée si le commodant en connaissait l’existence (action commodati contraria).

La gratuité étant un caractère spécifique du commodat, la responsabilité de l’emprunteur est très lourde : il doit se servir du bien prêté en se conformant aux clauses de la convention, sinon il commettra un vol de l’usage de la chose. Cepdt, les risques sont à la charge du prêteur.

3- Le dépôt

Contrat réel, synallagmatique imparfait et de BF, le dépôt est l’acte par lequel une personne, le déposant, remet à l’autre partie, le dépositaire, une chose mobilière, à charge de la garder et de la restituer dès qu’elle lui sera demandée.

Tout comme le mutuum, le dépôt a une origine t ancienne : il est connu de la loi des XII tables, où le dépositaire infidèle était assimilé à un voleur et frappé de la peine du double de la valeur reçue. Le dépôt = un service entre amis, et Gaius signale qu’on pouvait le réaliser, comme le prêt à usage, grâce à la fiducia cum amico.

A l’époque classique, ces caractères persistent : le dépôt = un contrat essentiellement gratuit ; les manquements du dépositaires sont sanctionnés par une action infâmante ; s’il y a eu utilisation du bien déposé, le contractant est considéré comme ayant commis un vol d’usage. Le dépositaire, qui n’a que la détention de l’objet du dépôt, est tenu de le restituer à la première réquisition, sans pouvoir invoquer le terme : ce dernier ne joue en effet qu’en faveur du déposant, unique bénéficiaire du contrat. Se prévaloir du terme reviendrait pour le dépositaire à reconnaître que le dépôt lui est de qque utilité et donc qu’il manque à ses obligations. Le dépositaire doit veiller à la conservation de la chose mais, rendant service à autrui, il n’est responsable que de son dol. Déposant doit rembourser le dépositaire de toutes les dépenses faites pour l’entretien et la conservation de la chose et l’indemniser de tt dommage prévu ou prévisible causé par l’objet du dépôt.

Plusieurs contrats spéciaux de dépôts existent : dépôt nécessaire (réalisé au moment d’une calamité), ce qui oblige le déposant à prendre le 1er venu comme cocontractant ; dépôt séquestre (remise qu’une chose litigieuse à un tiers sous la condition de la restituer au gagnant une fois la contestation tranchée) ; dépôt irrégulier : a pour objet les choses de genre et plus particulièrement du numéraire (= dépôt bancaire) = vient de l’usage des banquiers grecs.

4- Le gage (pignus)

Le mot pignus désigne aussi bien une garantie réelle qu’un contrat re particulier. Ds celui-ci, le créancier gagiste doit restituer la chose reçue en garantie de sa créance.

Le gage peut porter sur des meubles ou des immeubles : pour ceux-ci le Code parle d’antichrèse et regroupe antichrèse et gage sous la rubrique commune nantissement. Le créancier gagiste, à la différence de la fiducia cum creditore, n’est pas propriétaire de la chose. Mais il en a la possession et en cas de vol, peut exercer l’action de vol. Toutefois, ne peut user de la chose.

Contrat sanctionné par 2 actions : une action directe, qui contraint le créancier gagiste à restituer le gage, une fois la créance acquitté ; une action contraire, qui lui permet de se faire rembourser ses éventuelles impenses.

§ IV- Les contrats consensuels

Ce ne sont pas les Romains les inventeurs du consensualisme proprement dit. En revanche, il appartient au droit romain d’avoir construit un cadre juridique autour de l’idée selon laquelle le simple échange de volontés, dénué de toute forme, peut être source d’engagements : œuvre du péteur aux IIIè-IIè siècles av. JC. C’est dans cette innovation prétorienne qu’il faut rechercher les origines du principe solo consensu sur lequel repose le droit des contrats dans le droit de l’Europe continentale (A).

En revanche, droit romain n’a jamais fait du consensualisme un principe présidant à la naissance de toute obligation contractuelle : liste limitative de 4 contrats consensuels : la vente, le louage, la société et le mandat. Maintien de la quadripartition des obligations contractuelles tout au long du droit romain (B).

Avec le temps, élargissement du consensualisme avec une nouvelle innovation prétorienne : les contrats innommés (C).

A-    Les fondements d’un consensualisme relatif

Combinaison de deux éléments : le consentement mutuel et la BF

1-    Le consentement mutuel

Gaius, 3, 136 : « On dit que ces obligations se contractent par consentement mutuel, parce qu’elles n’exigent ni paroles, ni écrits spéciaux et qu’il suffit que les contractants se soient mis d’accord. »

La simple convention des parties est suffisante : Gaius raisonne par rapport à la quadripartition des obligations contractuelles.

Le fait d’accorder une certaine indépendance à la convention = une grande avancée pour le droit romain des obligations : œuvre du préteur, dans le contexte d’une construction du droit commun en lien avec les pérégrins. D’ailleurs les quatre contrats consensuels = des contrats du ius gentium.

Grande souplesse du consensualisme : contrats peuvent comporter un terme ou une condition ; grande latitude laissée aux contractants. En outre, traditionnellement, droit romain ne concevait que contrats unilatéraux : obligation contractuelle envisagée seulement du côté du débiteur. En revanche, de l’accord mutuel découle la naissance d’obligations bilatérales à la charge de chacun des contractants : synallagma. Chaque partie est ainsi créancière et débitrice de l’autre. Mais absence de causalisme : pour les Romains, l’interdépendance des obligations trouve sa justification dans la seule BF, inhérente à ces contrats.

2-    La Bonne foi

Fides : personnification universelle des relations fondées sur la loyauté et la confiance (a). Puis dans un sens plus technique, l fides = la forme contraignante de l’action en justice figurant dans l’édit du préteur.

a)    La fides

La fides = selon Dumézil l’une des données les + anciennes de la CS romaine : personnification divine de la BF. Ne porte pas la marque d’une nation particulière : est aussi bien valable pour les Romains que pour les pérégrins : repose sur une confiance réciproque. Constitue l’instrument d’une commune mesure entre peuples différents : sorte de code international de bonne conduite.

Constitue le substrat nécessaire à toute relation et implique la réciprocité et la confiance. C’est pourquoi elle a pu servir de modèle à des relations d’affaires qui, au départ, n’étaient pas prises en compte par le droit positif : en l’absence d’action en justice, BF particulièrement importante : figure du bonus vir, dot le comportement est fondé sur la loyauté et sur l’accomplissement de ses devoirs.

C’est ce paradigme que le préteur va institutionnaliser au travers des actions de BF. Celle-ci devient une source contraignante du droit.

b)   Les judicia bonae fidei (actions de BF)

Apparaissent ds le courant des IIIè ou IIè s av. JC. Sont caractérisées par l’insertion de la clause « ex bona fide » dans la formule délivrée par le préteur. Il appartient au juge, lors de la phase apud iudicem, d’évaluer, de mesurer le comportement des parties selon le critère objectif de la BF en vertu de son arbitrium : l’absolution ou la condamnation du défendeur dépend de son comportement, ou de celui du demandeur. Le juge a toute latitude pour apprécier cette BF ou, a contrario, le dol des protagonistes.

Seconde caractéristique : opposition avec les actions de droit strict = actions de la loi, qui sanctionnent des actes du droit civil romain : ceux-ci font naître une obligation unilatérale à la charge du seul débiteur. Juge n’a aucun pouvoir d’appréciation en ce qui les concerne : se contente de vérifier l’existence de l’oportere (= contrainte).

Les actions de BF = les + récentes : auraient été reconnues par le préteur en vertu de sa iurisdictio ; sanctionnent des obligations synallagmatiques qui ont pour objet un dare, facere, praestare ex fide bona : contexte de développement des échanges entre Romains et pérégrins : prolongement judiciaire de l’esprit de réciprocité fondé sur la fides qui soutenait déjà les relations (non juridiques) avec les étrangers depuis la nuit des temps. Prise en charge de la fides par la procédure romaine = intégration au droit d’une notion religieuse et morale.

Parmi les 4 contrats consensuels du droit romain, les 2 premiers (vente et louage) doivent être distingués des 2 autres, l’analogie entre la vente et le louage étant maintes fois signalée par les juristes romains, et le louage de choses frugifères n’étant pas autre chose, à l’origine, qu’une vente de fruits : but économique plus marqué que la societas et le mandatum qu sont, eux, dominés par l’intuitus personae et les considérations d’amitié ;

Dans la vente comme dans le louage, au contraire, il est « naturel » de chercher à tromper pour chercher à réaliser une bonne affaire.

Contrairement à notre droit moderne et même à notre ancien droit, le contrat type de société ne sera jamais impersonnalisé : pratiques commerciales peuvent influer sur le droit civil, mais n’arrivent jamais à engendrer des techniques autonomes.

B-    Des contrats consensuels de BF en nombre limité

1-    La vente : emptio-venditio

C’est le contrat par lequel une personne, le vendeur (venditor), s’oblige à livrer la possession paisible et durable d’une chose à une autre personne, l’acheteur (emptor), qui s’engage à lui transférer la propriété d’une somme d’argent, le prix (pretium). A la différence de notre droit moderne, la convention n’opère pas transfert de propriété ; elle n’engendre qu’une obligation de livrer l’objet du contrat, et c’est par cette remise matérielle que l’acheteur deviendra propriétaire.

Contrat synallagmatique par excellence, la vente exige pour sa validité la réciprocité des obligations de l’acheteur et du vendeur ; contrat consensuel de BF, synallagmatique et du ius gentium.

Opération issue des pratiques commerciales, elle peut comporter des modalités très variées en fonction du but économique recherché par les parties et qui sont insérées dans le contrat grâce aux pactes joints. A l’origine, Romains ne pratiquaient pas la vente consensuelle mais la vente au comptant ou vente transfert : elle se caractérisait par la simultanéité de l’obligation de payer le prix et de celle de transférer la propriété de la chose vendue (Loi des XII Tables). Or vente consensuelle = une vente contrat dans la mesure où fait seulement naître des obligations de part et d’autre mais n’est pas translative de propriété. Son origine est probablement à rechercher dans les opérations du jus gentium.

Deux éléments à souligner : l’expression du consentement mutuel (a) et le contenu des obligations synallagmatiques (b).

a) L’expression du consentement mutuel

  • Le consensus sur la chose et le prix

Le contrat est parfait dès lors que les parties se sont entendues sur la chose et le prix.

– La chose objet du contrat doit être possible et licite

– licite : on ne peut vendre que des choses qui sont dans le commerce : on ne peut vendre un homme libre, du poison, des choses publiques, des choses sacrées, sous peine de nullité du contrat. En revanche, il est licite de vendre la chose d’autrui, car le vendeur n’a pas à transférer la propriété, mais seulement la possession paisible et durable.

– possible = possibilité matérielle : on ne peut aliéner des choses qui n’existent pas car elles sont imaginaires (un centaure) ; en revanche, on peut vendre des choses incorporelles (des droits) ou des choses futures qui n’existent pas encore (une récolte à faire) : vente d’un espoir. Si l’espoir se concrétise, la vente est parfaite. Sinon, les juristes considèrent que le contrat a été conclu sous condition suspensive.

– Le prix doit être déterminé de manière certaine par les parties. L’élément essentiel = le prix doit consister en argent monnayé (ce qui distingue la vente de l’échange).

Une fois l’accord réalisé, vente parfaite : obligations bilatérales pesaient indépendamment du versement du prix et de la remise de la chose. L’échange des consentements se faisant librement se posait alors la question de la détermination du moment précis où l’accord est définitif.

La preuve de l’accord définitif

2 modes de preuves : les arrhes et l’écrit.

– Pour éviter toute discussion relative à la date précise de conclusion de la vente, un usage s’est introduit : le versement d’arrhes = remise d’une somme modique ou d’un petit objet. NB : droit romain a une conception purement probatoire des arrhes, et non pénitentielle : la perte des arrhes ne suffit pas à libérer l’acquéreur de son obligation : perte des arrhes n’est pas le prix de son désengagement. Ce n’est que dans les droits orientaux que les arrhes étaient conçues comme le prix du dédit. Et c’est sous leur influence que, dans le droit de Justinien, cette conception des arrhes a prévalu.

– En droit classique, on distingue bien l’échange des consentements, source d’obligations de l’écrit probatoire. Cependant, à partir de l’époque postclassique, la pratique commence à confondre le document et l’acte lui-même (negocium et instrumentum). Peu à peu, le contrat de vente ne sera parfait que lorsque l’écrit, signé par des témoins, aura été rédigé : vente consensuelle complètement dénaturée : vente cum scriptura devient même translative de propriété. Justinien réhabilita la pure vente consensuelle, celle dont notre droit est l’héritier, mais maintint la vente cum scriptura : c’était aux parties de choisir.

b) Le contenu des obligations synallagmatiques

  • Les obligations de l’acheteur
  • Le versement du prix. L’acheteur doit prendre livraison de la chose en se conformant aux clauses du contrat, verser le prix au vendeur et l’en rendre propriétaire : le droit romain ne connaît pas de pcipe analogue à notre art. 2279 (en fait de meuble la possession vaut titre) : ce qui explique que le propriétaire des espèces peut, théoriquement, les revendiquer en quelques mains qu’elles soient. Le prix doit être fixé en numéraire, déterminé, réel :
    • Prix fixé en numéraire : distinction entre l’échange et la vente acquise seult à la fin du haut Empire, au terme d’une controverse entre Sabiniens (favorables à une collusion de la vente et de l’échange) et Proculiens ;
    • Prix déterminé, ou déterminable : le contrat doit contenir des éléments de sa détermination : achat au cours du marché du jour ou au prix coûtant ;
    • Prix pas simulé : doit être réel : la vente pour un prix fictif ou dérisoire vaut comme donation. Néanmoins, le droit romain n’a pas connu de notion générale de juste prix.
    • Les risques à la charge de l’acheteur : Entre la conclusion du contrat et la date prévue pour la délivrance, le vendeur dit conserver la chose. Il est responsable de sa culpa levis in abstracto, sauf convention contraire des parties. Par contre il ne répond pas, sauf clauses contraires, des pertes qui surviendraient par cas fortuit ou par force majeure. En pareil cas, n’a rien à livrer, mais, malgré la perte de la chose due, l’acheteur, qui ne la recevra jamais, doit en payer le prix : supporte le risque, le periculum rei venditae, ce qu’exprime l’adage latin res perit emptori (la chose périt pour l’acheteur).

Justification de la règle : règle paraissant choquante et contraire au pcipe de réciprocité qui devrait exister dans des contrats synallagmatiques. Justinien propose un explication : le profit et la perte doivent être du même côté : l’acheteur profite des plus-values de la chose, ainsi que des ses accroissements matériels ; il est juste qu’en contrepartie il subisse ses moins values Cet argument = un sophisme car les plus values sont tjrs limitées, tandis que la moins value peut être totale.

Règle passée dans le C. civ. (art. 1138) où elle est en harmonie avec le pcipe selon lequel la vente opère le transfert immédiat de la chose à l’acquéreur qui devient propriétaire dès la vente s’il s’agit d’un corps certain, ou dès l’individualisation de la chose s’il s’agit d’une chose de genre. Or cette analyse n’était pas celle du droit romain : ne s’est imposée qu’au XVIIè siècle, précisément pour justifier le transfert des risques à l’acheteur.

  • Le caractère synallagmatique du contrat. Sauf clause contraire, le prix doit être payé au moment où l’objet du contrat est livré à l’acheteur (cf. art. 1651 C. Civ.) = csqce du système primitif du troc : donnant-donnant. Le droit de rétention, que peut exercer sur la chose le vendeur non intégralement payé, se trouve par là même justifié. Dès le IIème siècle av. JC, les juristes romains estiment que le vendeur peut conserver la chose à titre de gage pour garantir sa créance de paiement du prix. Réciproquement, l’acheteur à crédit peut retenir le prix à l’échéance, s’il a lieu de se plaindre de l’inexécution totale ou partielle du contrat. Il est néanmoins entendu que l’acheteur, s’il le souhaite, n’est pas tenu d’acquitter l’intégralité du prix au moment de la conclusion du contrat : les parties peuvent convenir d’un paiement différé.
  • La résolution du contrat. Le droit de rétention n’est qu’un moyen accessoire de protection du vendeur contre le non paiement du prix par l’acheteur. C’est l’action venditi, action personnelle de BF qui sanctionne l’obligation de verser le prix. Toutefois, comme toutes les actions personnelles, cette procédure a l’inconvénient de ne pas protéger celui qui l’intente contre le risque d’insolvabilité de son adversaire. Il n’en demeure pas moins que l’acquéreur peut, éventuellement, être condamné au-delà du montant du prix de vente (DI + frais de gardiennage et impenses)

Garanties existant au profit du vendeur :

– Tant que le vendeur n’a pas exécuté, grâce au moyen de pression que constitue le droit de rétention, il peut espérer obtenir satisfaction. Une fois la chose livrée, il se trouve dans la situation d’un quelconque créancier chirographaire. Or, dans les ventes au comptant le droit de rétention existait. L’acheteur était considéré comme n’étant pas de BF s’il exigeait, en l’absence de terme, et en dehors d’hypothèses très particulières, la livraison de la chose sans offrir d’en payer le prix. Toutefois dans la vente à crédit, le vendeur qui accorde des délais renonce par le fait même à son droit de rétention ;

– le recours à des sûretés : vendeur avait la possibilité, lors de la ccl du contrat, d’exiger des sûretés personnelles (cautionnement) ; il pouvait également, tjrs conventionnellement, se faire constituer une hypothèque qui portera, soit sur la chose vendue elle-même, soit sur un autre bien quelconque appartenant à l’acheteur ; Mais cette garantie ne fonctionne pas de plein droit (à la différence de ce que l’on observe pour le droit de rétention dans la vente au comptant).

– la résolution : Il n’existe pas à Rome de résolution opérant de plein droit. Cette résolution ne peut être mise en œuvre que si elle a été prévue d’avance par une clause expresse du contrat, la lex commissoria (pacte commissoire). A défaut, pas de possibilité de résoudre la vente.

– la question de la revendication. Il s’agit de la question la + intéressante. Il faut prendre revendication ds son sens propre : l’action en revendication est l’action qui sanctionne le droit de propriété, et donc considérer que pour qu’elle existe, il est indispensable que le propriétaire soit demeuré propriétaire de al chose, cela même s’il l’a livrée. Or normalement, la livraison de la chose, que les Romains appellent tradition, transfère la propriété, à condition que le vendeur ait lui même cette propriété et qu’il s’agisse d’une res nec mancipi..

Or, on trouve aux Institutes de Justinien (2, 1, 41), un passage t célèbre qui dit que « les choses vendues et livrées ne sont acquises à l’acquéreur que s’il a payé le prix ». Le text continue en indiquant que cette règle remonte à la loi des XII Tables. Elle s’accommodait, toutefois, de deux exceptions :

1) lorsque le vendeur a reçu une satisfaction équivalente au paiement (fourniture d’une caution ou d’un gage). Ainsi, l’acheteur qui a fourni une sûreté devient automatiquement propriétaire de la chose, sans en avoir payé le prix ;

2) 2nde exception, lorsque le vendeur « a suivi la foi de l’acheteur » : si le vendeur a fait confiance à l’acheteur, en lui octroyant par exemple un crédit, le transfert de la chose, même non payée, fait perdre son action en revendication au vendeur : on considère que ce dernier a renoncé tacitement à la protection qu’il pouvait tirer du caractère synallagmatique du contrat.

Pour éviter toute ambiguïté, à l’époque classique, le vendeur peut, lors de la tradition, adjoindre une clause aux termes de laquelle l’acheteur reçoit la chose au titre de louage ou de précaire (en dépit de la livraison de la chose, le vendeur en demeure le propriétaire) ; dès lors, en cas de non paiement, le vendeur n’a pas à prouver son droit de propriété.

  • Les obligations du vendeur
  • Il s’engage à transférer à l’acheteur la possession paisible et durable de la chose. Il doit juste livre par tradition la chose (meuble ou immeuble) mais n’est pas tenu d’en transférer la propriété. Il doit cependant veiller à la conservation de la chose jusqu’à sa délivrance. Son obligation de garde (custodia) recouvre la surveillance de la chose vendue non encore livrée.
  • La livraison est sanctionnée par l’actio empti et se présente sous un double aspect : matériel et juridique.
    • D’un point de vue matériel, le vendeur doit faire tradition de la chose ; la tradition = un mode consistant à remettre un objet sans aucune forme ;
    • D’un point de vue juridique, il doit assurer à l’acheteur la libre possession ainsi qu’une situation inexpugnable au possessoire, faute de quoi il pourrait être poursuivi par l’action empti. Par contre, à la différence du droit actuel, il n’est nullement tenu de transférer la propriété, de rendre l’acheteur propriétaire. Par exemple, s’il s’agit d’une res mancipi qui, normalement donne lieu à transfert de propriété par mancipation, le vendeur n’est absolument pas obligé de faire cette mancipation : il peut se contenter de remettre, par tradition sans forme, l’objet en possession de l’acheteur, ce qui ne confère pas la propriété à celui-ci. De même, s’il s’agit de la chose d’autrui, le vendeur s’est acquitté de son obligation lorsqu’il en a remis la possession à l’acheteur. Il y a donc dissociation entre le contrat et le transfert. L’objet de l’obligation de délivrance n’est pas le transfert de propriété. NB toutefois que lorsque la chose est res nec mancipi, la simple tradition faite justa causa (et la vente en est une) rend l’acheteur propriétaire. S’il s’agit de res mancipi, le vendeur peut transférer la propriété par un acte distinct et postérieur au contrat d’emptio venditio : mancipatio ou in iure cessio (si le vendeur et l’acquéreur étaient citoyens romains).

A défaut, et c’est l’hypothèse la plus courante, l’acquéreur de BF, doté d’un juste titre, usucape le bien pendant le délai légal d’un an pour les meubles, de deux ans pour les immeubles. L’usucapion accomplie, il devient propriétaire quiritaire.

L’usucapion romaine sert à purger les vices de forme et les vices de fond.

–           le vice de forme  = celui qui affecte le transfert : le mode idoine pour opérer le transfert de propriété n’a pas été employé ;

–           le vice de fond = concerne le défaut de droit de l’aliénateur, lorsque l’acheteur a acquis une chose d’une personne qui n’était pas le véritable propriétaire.

Pendant qu’il usucape, l’acquéreur, possesseur de BF, est protégé (par le préteur) contre toute revendication intempestive du bien acquis. Néanmoins, triomphe rarement face à la revendication d’un tiers qui s’avère être le propriétaire véritable du bien vendu. C’est l’origine de la garantie d’éviction (cf. infra).

Si les fraudes sont facilitées par la conception romaine, l’inconvénient qu’elle présente est compensé par la souplesse du contrat de vente et l’extension de son domaine d’application :

  • Permet de pallier les inconvénients de la représentation imparfaite. Le représentant du propriétaire peut passer un contrat de vente et exécuter son obligation en transférant la possession ;
  • Vente de la chose d’autrui est valable : le vendeur promet tacitement de se procurer la chose pour la livrer à l’acheteur. S’il échoue, il versera des DI à ce dernier.
  • Permettait de commercer efficacement avec les pérégrins, privés de la possibilité d’acquérir la propriété quiritaire réservée aux seuls citoyens romains.
  • Les garanties offertes par le vendeur. Elles sont au nombre de deux : l’éviction et les vices cachées

c)    La préservation de l’équilibre contractuel : les garanties contre l’éviction et les vices cachés.

La garantie d’éviction

Elle est la csqce de l’obligation pcipale du vendeur de transférer à l’autre partie la libre possession de la chose. Elle est double : elle protège l’acheteur contre le fait personnel du vendeur ou de ses ayants cause et contre le fait des tiers. Etym éviction : ex et vincere : être vaincu et expulsé de la chose. C’est l’hypothèse la plus courante du vrai propriétaire qui intente avec succès l’action en revendication contre l’acquéreur. A ce titre, il récupère la possession de la chose.

L’éviction implique donc une défaite en justice. L’éviction peut être totale ou partielle (révélation d’une sûreté réelle ou d’un usufruit). La garantie due par le vendeur peut toutefois disparaître par convention contraire des parties ou si l’éviction est imputable à la négligence de l’acheteur (non dénonciation au vendeur du trouble de droit, c’est-à-dire du procès intenté par un tiers).

Concrètement, les obligations du vendeur se résument en 3 verbes :

S’abstenir, assister, indemniser.

–           tt d’abord, s’abstenir d’évincer lui-même l’acheteur, par exemple en retenant pour lui la propriété et en exerçant ensuite ce droit contre l’acheteur.

–           Ensuite le vendeur doit assister l’acheteur au cours d’une action en revendication qui serait intentée contre lui ; il doit le défendre en justice, se porter « partie jointe », prendre fait et cause pour lui, lui fournir ses moyens et parfois même payer les frais du procès ;

–           Enfin, si cette défense échoue, le vendeur doit indemniser l’acheteur. Evolution du droit romain sur ce point :

  • 1) l’action auctoritatis : invention de la Loi des XII Tables. Fonctionnait ds les ventes suivies de mancipation. Le vendeur était le garant (auctor, d’où le nom de l’action) de la vente jusqu’à expiration du délai d’usucapion (un an pour les meubles, deux ans pour les immeubles) ; une fois ce délai passé, l’acheteur ne risquait plus d’être évincé. En revanche, si une éviction se produisait durant ce délai, le vendeur devait payer à l’acheteur le double du prix reçu : idée délictuelle, pénale est à l’origine de cette disposition (on considérait qu’il y avait délit à toucher le prix de la chose d’autrui). Cette action auctoritatis a duré jusqu’à Justinien qui l’abolit en même temps que la mancipation.

Dans les ventes non suivies de mancipation cette garantie ne fonctionnait donc pas. Il ne restait à l’acquéreur que la ressource de l’actio empti, mais il devait alors établir le dol du vendeur, c’est-à-dire établir qu’il savait qu’il vendait la chose d’autrui (ou, dans le cas des vices cachés, qu’il savait que la chose vendue comportait de tels vices). Preuve du dol très difficile à apporter. Or, dans le régime du droit commun de la vente, le vendeur ne répondait que de son dol.

En pratique, la concession de garantie se faisait donc par stipulation :

  • La garantie par stipulation. En droit classique, et désormais dans le cadre de la vente contrat, le moyen normal, en dehors des ventes suivies de mancipation, est de donner à l’acheteur une garantie par le moyen de 2 stipulations : stipulation du simple ou stipulation du double (du prix de vente de la chose : dépend de la valeur de celle-ci et des usages locaux) ; Il s’agissait d’une obligation conditionnelle :le contrat ne naissait que s’il se produisait une éviction (ou si un vice se révélait). Les garanties étaient sanctionnées par l’action de la stipulation, non par celle découlant du contrat de vente. Inconvénient : découlaient de la seule bonne volonté du vendeur.
  • La garantie de plein droit par l’action empti : on parvient, en 2 étapes, à se passer même des stipulations : Dès l’époque classique, l’actio empti garantit l’acquéreur contre le fait personnel du vendeur ou de ses ayants droit qui voudraient contester la vente, ou qui auraient vendu sciemment la chose d’autrui à un acheteur de BF : l’actio empti = une action de BF punissant le dol du vendeur. Or peut-être dès le IIIè siècle, peut être plus tard, l’actio empti va servir à indemniser l’acheteur évincé par des tiers. Par l’usage, la garantie s’incorpore au contrat de vente. Dès lors, la stipulation du simple apparaît comme une formalité superflue : ne procure rien de plus que l’actio empti, avec laquelle elle fait double emploi. Disparaît donc. Le choix va donc rester uniquement entre l’actio empti et la stipulation duplae.
  • La garantie des vices cachés

Les vices cachés sont des défauts qui rendent la chose impropre à son usage ou qui en diminuent la valeur et qui se révèlent après la conclusion du contrat de vente. Les juristes romains distinguent les vices naturels (maladie de l’esclave ou de l’animal) des vices juridiques (cas de l’esclave qui a commis un délit pour lequel il est poursuivi).

La garantie des vices cachés a été établie selon un processus analogue au précédent. Le vendeur n’est pas tenu des vices apparents : le droit romain se désintéresse des sots et des pusillanimes, la sécurité des transactions l’emportant sur l’équité. On ne tient compte ni des vices postérieurs à la vente, ni de ceux qui ne rendent pas la chose impropre à son utilisation ou qiu sont connus de l’acheteur. En revanche, la responsabilité du vendeur est appréciée objectivement : peu importe qu’il ait connu ou non les vices cachés. Comme pour l’éviction, les clauses de non garantie sont valables, mais le vendeur ne peut s’exonérer de sa responsabilité pour dol.

Ici encore, c’est l’initiative des parties qui est à la base de tte l’évolution :

–                 régime du jus civile : comme en matière d’éviction, le transfert de propriété par mancipation fait l’objet d’une protection spéciale ; mais est très réduite et dépend de la volonté des cocontractants. Dès la Loi des XII Tables, l’acheteur peut demander au vendeur d’indiquer dans une déclaration solennelle qui accompagne la mancipation (nuncupatio) les qualités de la chose. Les inexactitudes seront sanctionnées par une action au double. Les stipulations, une fois de plus, permettent d’assurer la protection la plus souple et la plus efficace.

–                 La réglementation des édiles curules. Chargés de la police des marchés, ces édiles se préoccupent de mettre un terme aux nbreuses fraudes auxquelles les ventes d’esclaves donnent lieu. Dès le IIè siècle av JC, les édiles obligent les vendeurs d’esclaves à indiquer à leurs clients certains vices (tendance à la fuite, vices corporels) en les inscrivant sur une pancarte placée à côté de l’esclave. Il est fort possible qu’il ne s’agisse là que d’une généralisation de pratiques commerciales, la vente des esclaves étant l’acte le plus courant du commerce international. A la fin de la république, ces dispositions sont étendues et assouplies ; elles s’appliquent aux ventes d’animaux et une déclaration orale du marchand est seule exigée. Parallèlement la notion de dol étant dégagée, le vendeur est rendu responsable des vices qu’il a frauduleusement cachés à l’acheteur ou de ses déclarations mensongères (toutefois une réclame excessive reste qualifiée d’habileté et n’a rien de répréhensible). Les magistrats romains ont largement tenu compte des pratiques existantes.

En outre, comme en matière d’éviction, les stipulations ont été généralisées et imposées. En clair, en plus de l’obligation d’information, le vendeur est tenu de stipuler une garantie au profit de l’acquéreur en cas de vice caché.

Les sanctions, garanties par les édiles, sont de 2 sortes et permettent d’obtenir :

–           soit la résolution de la vente (actio rhedibitoria), qui est une exception au droit commun de la vente qui ne connaît pas la résolution (rédhibition en principe impossible sauf dans le cadre de la vente édilicienne) ; La résiliation ne peut être demandée que ds un délai assez bref (6 mois). Le vendeur qui refuse de résilier sera condamné à restituer le double du prix.

–           soit l’indemnisation de l’acheteur (actio quanti minoris) : action estimatoire : action en réduction du prix. L’action en DI aboutit à une réduction du prix proportionnelle à la moins value de la chose vicieuse ; elle se prescrit par le délai d’un an ou de 6 mois si elle sanctionne une stipulation.

Cette réglementation a posé les bases d’un véritable droit des marchés où l’acheteur est considéré comme un profane dans un souci de protection, et le vendeur comme un professionnel. Elle est cependant dans un premier temps limitée aux ventes d’esclaves ou d’animaux conclues sur les marchés publics. Va progressivement influencer le droit commun de la vente à Rome au cours de l’Empire : on commencera par appliquer le droit édilicien à toutes les ventes d’esclaves ou d’animaux conclues hors des marchés ; puis on la généralisera à tous types de ventes, portant sur tous types de biens.

La garantie des vices cachés a été incorporée au contrat de vente au début du Ht Empire, grâce à l’extension du consensualisme et surtout de la BF, considérée comme le substrat de l’achat-vente. On va ainsi considérer que la garantie contre l’éviction est un prolongement naturel de l’obligation de transférer la possession paisible et durable de la chose. En vertu de la BF, le vendeur ne peut refuser d’accorder une stipulation de garantie. Dès le IIè siècle, Julien admet, indépendamment de toute preuve de dol du vendeur, la possibilité d’intenter directement l’action de la vente pour faire valoir la responsabilité du vendeur, une fois l’éviction vérifiée : désormais si les parties veulent renoncer à la garantie contre l’éviction, elles doivent le manifester clairement par un pacte de non garantie.

En matière de vices cachés dans les ventes de droit commun, les parties reproduisent en pratique la réglementation des édiles curules. Conformément au caractère de BF de la vente, les juristes romains font une distinction entre les vendeurs selon qu’ils ignorent ou non les vices de la chose. Le vendeur de MF encourt une responsabilité aggravée : doit indemniser l’autre partie de tt le préjudice causé. Inversement, si le vendeur est de BF, l’acheteur a le choix entre la résolution du contrat (qui peut être demandée pdt 6 mois) et une demande de réduction du prix (cette dernière demande peut être formulée durant un an et plusieurs fois en cas de découvertes successives de vices). Cette réglementation n’a ss doute été fixée de façon définitive qu’à l’époque de Justinien. Ce sont également les compilateurs byzantins qui ont achevé d’étendre la garantie des vices à ttes les ventes.

Au total, l’extension des garanties a permis de rétablir l’équilibre contractuel entre les parties au profit de l’acquéreur (qui supportait seul tous les risques).

2- Le louage : la locatio conductio

Le louage était déjà pratiqué dans le droit archaïque. On louait des animaux ; le père de famille pouvait louer la force de travail de son fils. Mais l’opération était réalisée par un pacte au comptant : la chose prêtée était donnée contre le paiement d’avance des loyers.

A partir du IIIè siècle avant notre ère, l’opération économique de louage se développe avec l’arrivée à Rome de nombreux étrangers qui se cherchent à se loger.

La locatio conductio = un contrat bilatéral du droit des gens, consensuel, de BF, qui se forme par le seul échange des consentements entre le bailleur et le locataire et qui fait naître à la charge du bailleur l’obligation de transférer la jouissance d’une chose ou d’une industrie quelconque pour un temps déterminé, à charge pour le preneur de verser une rémunération (merces) au bailleur. Cette rémunération doit en principe être sérieuse, certaine et en argent (sauf en matière de baux ruraux où l’on admet une rémunération en nature).

Il s’agit d’un contrat synallagmatique parfait, où chaque partie dispose d’une action symétrique pour faire exécuter les obligations de son cocontractant.

A la différence des autres contrats nommés, il n’y a pas, à l’époque classique, d’unité dans la conception de la locatio conductio ; il existe 3 contrats types :

– louage de choses (locatio rei)

– louage de services (locatio operarum)

– louage d’ouvrage (locatio operis faciendi)

a)- Le louage de choses (locatio rei)

C’est le contrat par lequel un bailleur s’engage à fournir au locataire la jouissance temporaire d’une chose, moyennant une redevance proportionnelle au temps (créance successive) = loyer.

Caractère empirique : Plus que la vente dont il est issu, le louage de choses paraît éminemment adapté aux besoins de la pratique, la diversité des types de locatio en est déjà la preuve :

–           on peut payer en argent ou en nature (location de biens ruraux)

–           on peut louer des choses incorporelles (sociétés de publicains prennent à bail la perception de l’impôt = une créance de l’Etat)

–           bail peut être accordé par le propriétaire, l’usufruitier ou le locataire (sous location valable, sauf clause contraire).

–           Le conductor n’est qu’un simple détenteur, qui ne jouit pas de la protection possessoire en cas de trouble de sa jouissance pour le bien qu’il a pris à bail.

Enfin, contrat consensuel, de BF, synallagmatique parfait, le louage engendre des obligations réciproques dont l’interdépendance est plus nette qu’en matière de vente. Les risques sont à la charge du bailleur (le fermier ne doit aucun loyer s’il ne peut jouir du bien par cas de force majeure) ; en revanche le preneur doit supporter un dommage peu considérable.

La résolution du contrat peut être demandée par l’une ou l’autre partie pour inexécution des obligations par le cocontractant.

Obligations du bailleur et du preneur :

– obligations du bailleur sanctionnées par l’actio conducti, consistent à procurer la jouissance de la chose louée. A ce titre, la jurisprudence met à sa charge toutes les dépenses nécessaires à la jouissance du bien, notamment quand la chose a été endommagée pendant le contrat par différents faits auxquels la force humaine ne saurait résister. Par ailleurs, doit rembourser au preneur tous les frais qu’il a engagés en vue de conserver la chose. Alors qu’en droit moderne, le contrat de vente, opérant transfert de propriété, se différencie nettement du louage, il n’en est pas de même en droit romain. Vente et location sont d’autant plus difficiles à distinguer que cette dernière peut être perpétuelle. Le but éco des 2 contrats permet seul de les différencier. Le locataire n’a pas l’intention d’acquérir un droit définitif, mais de jouir du bien conformément à sa nature, et en simple détenteur, comme le dépositaire. Le bailleur doit, pour ce faire, le garantir contre les troubles des tiers ; le locataire expulsé a droit à un logt équivalent si le bailleur est de BF, à une indemnisation complète s’il est de MF. En outre, responsable de sa culpa levis in abstracto, le bailleur est tenu à raison des vices cachés, même s’il les ignore, et doit effectuer els grosses réparations.

– à l’inverse, le locataire peut être poursuivi par l’actio locati

– s’il ne paie pas le loyer

– s’il se rend coupable d’une faute et détériore ou n’entretient pas le bien loué : le preneur doit veiller sur la chose en bon père de famille et répond en conséquence non seulement de son dol mais aussi de sa simple culpa.

– s’il ne restitue pas ce dernier en fin de bail : responsabilité aggravée au BE (condamnation au paiement de la valeur de la chose en plus de sa restitution).

Extinction : L’expiration du délai du bail = le mode d’extinction normal de la locatio rei. Ds la pratique, les baux ruraux, conclus pour 5 ans, se renouvellent chaque année par consent tacite. Bien que cela soit encore discuté, le louage ne s’éteint pas à la mort de l’une des parties.

Fin du Ht Empire : insécurité éco et préoccupations sociales poussent le législateur à intervenir :

–           bailleur peut exercer droit de reprise pour son usage personnel

–           bailleur doit attendre 2 ans avant de résilier le contrat d’un locataire qui ne paie pas ;

–           sauf clause contraire, les parties peuvent résilier librement le contrat durant la première année du bail.

b)- Le louage de services (locatio operarum)

A la différence du contrat de travail moderne, qui se présente de plus en plus comme un rapport réglementaire issu d’une entente entre organisations patronales et ouvrières, sous le contrôle de l’Etat et qui est largement répandu, la locatio operarum résulte d’un accord de volonté entre deux personnes et son emploi est limité. Il s’agit littéralement, de la location de journées de travail. En l’espèce, la chose objet du contrat n’est pas un bien corporel à proprement parler, mais la force de travail de l’employé, qualifié de locator (puisqu’il loue ses services), l’employeur étant le conductor.

La rareté de son utilisation s’explique à la fois

– par l’importance du travail servile : lorsqu’un patron loue l’esclave d’autrui, il recourt à une locatio rei.

– parce que les arts et les professions libérales, normalement exercés par des personnes libres ne peuvent être l’objet d’un louage, mais d’un mandat.

Font donc seuls l’objet d’une locatio : les travaux inférieurs (illiberales ou sordidi). Les risques sont à la charge de l’ouvrier s’il interrompt le travail par suite d’un cas fortuit qui vient de sa personne (maladie) mais à la charge de l’employeur si le cas fortuit est étranger à l’ouvrier, sauf insertion de clauses contraires (assez fréquentes en pratique).

La résolution du contrat est également possible à la demande de l’employeur, en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution de son travail par le salarié, et à la demande de celui-ci en cas de non paiement du salaire.

Le louage de service implique un rapport de sujétion entre employeur et ouvrier.

c)- Le louage d’ouvrage ou contrat d’entreprise (locatio operis faciendi)

Littéralement, il s’agit de la location d’un ouvrage à faire. A la différence du louage de services, la locatio operis faciendi n’implique aucune sujétion personnelle. L’entrepreneur (conductor) se charge d’accomplir au profit d’une autre personne (locator) un ouvrage déterminé, moyennant une rémunération. Alors que dans les deux types précédents de louage, la rémunération est proportionnelle à la durée de la locatio (créance successive), dans le contrat d’entreprise, elle est forfaitaire, sauf convention contraire.

Autre modalité du louage d’ouvrage : la mutatio domini. Il y a en effet changement de propriété quand les matériaux destinés à la construction appartiennent à l’entrepreneur. Plus encore que la locatio rei, le contrat d’entreprise se rapproche, s’identifie parfois à la vente. Quand les matériaux utilisés pour la construction de l’ouvrage sont la propriété de l’entrepreneur, à l’époque classique, certains considèrent qu’(il y a vente de la matière première et louage de services, mais la majorité des juristes romains admet qu’il y a vente d’une chose future (or fourni par l’orfèvre ; tuiles, etc.). Dans le cas de la construction immobilière, toutefois, si les matériaux sont fournis par l’entrepreneur, il semble qu’il y ait vente accompagnée d’une locatio operis faciendi : contrats mixtes

La responsabilité de l’entrepreneur est particulièrement lourde, en raison de son indépendance à l’égard de l’autre partie : les risques sont à sa charge si la chose a péri par un vice de l’ouvrage ; ils sont à la charge de l’employeur si la destruction est imputable à une force naturelle. Conformément à l’interdépendance des obligations, le maître n’est pas tenu de payer l’entrepreneur libéré de son obligation par cas fortuit ; il e va de même en cas de malfaçon ou de retard ds l’exécution. La responsabilité de l’entrepreneur prend fin avec l’approbation de son ouvrage par le maître.

3-La société (societas)

Typologie : la société = un contrat consensuel, du jus gentium, synallagmatique parfait et de BF, par lequel deux ou plusieurs personnes, les socii, mettent en commun des biens ou tout ou partie de leur activité pour en obtenir un avantage éco (cf. art. 1832 C. Civ.) : apports en capital, en nature, en industrie. Impliquant la coopération, plus que l’échange entre les contractants, la société tend à se confondre avec l’association (collegium). Toutefois cette dernière se singularise parce qu’elle poursuit un but désintéressé, à la différence de la société. La société doit en outre être distinguée de la copropriété, qu’elle soit volontaire ou non (indivision entre cohéritiers). Plus généralement, la societas permet de réaliser toutes sortes d’opérations commerciales, financières, voire capitalistes : couvre tous types d’activités.

Importance relativement marginale de la société à Rome (à la différence de ce qui s’observe dans notre droit). Un trait fondamental : imptce de l’intuitus personae.

Caractères : Le consentement qui est à l’origine du contrat a un caractère spécial : les juristes romains parlent d’animus societatis ou d’affectio societatis//affectio maritalis exigée de façon continue dans le mariage.

Bien que consensuel, le contrat de société nécessite des apports. L’imptce de ceux-ci est attestée par le fait qu’ils servent le + svt de critère aux différents types de sociétés. La mise en commun d’apports est sanctionnée par une actio pro socio, action unique, ce qui est en contradiction avec le caractère synallagmatique parfait du contrat mais qui s’explique par sa nature spéciale : la société est à base de collaboration et non d’obligations réciproques. Les associés oeuvrent dans l’intérêt commun.

En pcipe, les bénéfices se partagent également, toutefois clause contraire admise et justifiée par un apport différent des associés (cf. C. Civ. Art. 1843-2). Prohibition des clauses léonines (un seul associé prend pour lui la totalité des bénéf.)

Personnalité morale de la société admise seult à titre exceptionnel, à raison de l’imptce du capital et du nbre des associés (cf sociétés de publicains affermant les impôts et soumissionnant à des adjudications de fournitures et de travaux publics)

Effets : Du caractère personnel du contrat de société découle la participation normale des socii à la gestion de l’affaire ; ils en ont d’ailleurs l’obligation. Entre eux, les socii doivent mettre en commun gains et pertes, conformément aux clauses du contrat. A l’époque classique, l’associé n’encourt qu’une responsabilité pour dol. A l’encontre de ce qui est admis ds la vente ou le louage, l’habileté n’est pas de mise entre associés : l’affectio societatis s’y oppose. Corrélativement, l’associé qui est condamné encourt l’infamie.

Extinction : Association de personnes plus qu’entreprise commerciale, la société est dissoute par la mort ou la déconfiture de l’un des associés, par l’arrivée du terme fixé, par la réalisation du but prévu ou par l’impossibilité de l’accomplir. L’affectio  societatis continue étant aussi nécessaire à la société que l’affectio maritalis l’est au mariage, la société peut se dissoudre par volonté unilatérale et la clause contraire est sans valeur.

4-    Le mandat

Le mandat est un contrat par lequel un mandator (mandant) charge une autre personne (mandataire) d’accomplir, en son lieu et place, un acte détermine.

Le service de l’ami : Comme la société, le mandat est conclu intuitu personae. Les obligations des paries sont sanctionnées par une action mandati infâmante : la BF exigée est donc particulièrement stricte+. La stabilité du contrat est donc relativement précaire, étant donné la confiance mutuelle qui doit régner entre les parties. La mort, la volonté unilatérale mettent fin au contrat, au même titre que l’exécution de la mission ou l’arrivée du terme. De même, gratuité est de l’essence du contrat. Service d’ami, le contrat, sous l’empire des nécessités pratiques, va se trouver transformé ds certains cas en procédé technique.

Le procédé technique : En pcipe, le mandataire s’acquitte de sa mission grâce au procédé de la représentation imparfaite (les effets juridiques de l’acte se produisent en la personne du représentant, à charge pour ce dernier de les transférer au représenté).

Au cours de l’époque classique, perfectionnement du procédé utilisé pour réaliser le mandat ; extension des missions du mandataire. Habituellement, accomplit des actes juridiques (vente, défense à un procès), mais contrairement au droit actuel, il peut faire des actes quelconques, notamment ceux qui constituent l’adm. D’un patrimoine. La distinction entre le mandat et le louage d’ouvrage ou de service n’en est que plus délicate. En droit romain le critère dit être recherché non pas dans l’objet du contrat mais dans sa gratuité. Toutefois, ce pcipe va revêtir bien des exceptions : caractère de plus en plus complexe du mandat

Dualité de conceptions : Sous le haut Empire, tt en conservant le pcipe de la gratuité, les Romains reconnaissent l’existence d’un mandat salarié (cf. art. 1986 C. Civ.). Les parties peuvent prévoir le versement d’honoraires soumis à un contrôle e la justice. En corrélation avec l’indemnité qui peut être accordée au mandataire, la responsabilité de ce dernier est accrue : à son dol, on proposait déjà à l’époque classique de substituer sa faute ; la solution est généralisée au haut Empire.

En revanche, alors que le mandataire devait, à l’origine, remplir scrupuleusement sa mission, on se montre plus libéral sous le haut Empire. A cette époque, certains estiment encore que si le mandataire a traité avec un tiers pour un prix supérieur à celui fixé par le mandant ne peut obliger le mandant à verser la somme prévue, à charge pour le mandataire de la compléter : mandant reste encore libre de ratifier ou non l’opération. Ce n’est plus le cas au BE.

Section III- La diffusion croissante du consensualisme à Rome

Pdt tte l’époque classique et le BE, glissement continu tendant à étendre le domaine du consensualisme : permet de se dispenser de formes et rend possible la conclusion de contrats entre absents. Ttefois, droit romain n’a jamais connu de règle générale donnant, ds ts les domaines, un effet positif au consentement. Ainsi, par rapport au droit moderne, inversion du principe et des exceptions : droit romain pas consensualiste en principe, sauf exceptions ; droit moderne consensualiste en pcipe, sauf exceptions. Même si la fréquence des quatre types de contrats consensuels fait qu’à Rome le consensualisme est d’application courante, la pratique n’a pas eu raison de la tradition juridique romaine.

Le progrès du consensualisme revêt, pour les contrats, 2 aspects bien différents : d’une part les pactes sont des contrats purement consensuels (§I) ; d’autre part les contrats innommés (§II), qui sont en fait de nature mixte, à la fois consensuels et réels.

§I- Les pactes

Etym. Pactum > pax. On a donc supposé que l’origine des pactes était un pardon, octroyé par la victime d’un déllit et mettant fin à la vengeance. Les XII Tables emploient le mot ds ce sens précis, à propos de coups et blessures : le délinquant doit subir le talion, à moins qu’il ne s’accorde avec la victime (ni cum eo pacit). Le ius civile a conservé cette disposition : l’action d’injuria ou furti peut s’éteindre à la suite d’un pacte. Le pacte se conclut sans employer de forme ni remettre aucune res.

Le principe ex nudo pacto nulla nascitur actio : du pacte nu ne naît aucune action (Sent. Paul. 2, 14, 1). Le pacte nu = le pacte qui n’est revêtu d’aucune forme ni assorti de la remise d’une chose. Une différence essentielle séparait donc les pactes des contrats : les contrats étaient munis d’une action civile ( = action née de la loi et destinée à protéger des droits reconnus par le ius civile), tandis que tel n’était pas le cas des pactes (protégés par une simple exception).

Cepdt, ce pcipe, pourtant longtps fondamental, va céder sur de nbreux points : l’édit du préteur d’une part et l’interprétation jurisprudentielle de l’autre établir 2 catégories de pactes privilégiés : les pactes adjoints et les pactes prétoriens. Les 1ers ne sont pas autonomes, et pour les utiliser, on se bornera à utiliser des procédures préexistantes. Les pactes prétoriens, au contraire, reçurent du préteur une action, et donc une existence autonome. Le mouvement se poursuivit et s’amplifia au BE. Au total, la validité des pactes générateurs d’obligations a été reconnue.

A- Les pactes adjoints

Catégorie ayant donné lieu à une classification moderne. 2 sortes de pactes adjoints, suivant qu’ils s’ajoutent à une dation ou à un contrat.

1- Les pactes adjoints à une dation

Dation = transfert de propriété. Une charge grève l’objet transféré, et l’acquéreur se voit obligé d’en faire un usage convenu à l’avance, de le restituer par exemple. Le pacte qui contient cette convention et exprime cette charge trouve sa force ds son adjonction à la dation. Ex : pacte de fiducie (différent de contrat de fiducie)

2- Les pactes adjoints à un contrat

Pactes adjoints à un contrat du « droit civil » : tirent donc leur force du contrat qui leur sert de support. Les jurisconsultes ont même considéré que ces pactes font partie du contrat.

Certains pactes, dits minutoires, diminuent l’obligation contenue dans le contrat. Est protégé par l’exception de pacte convenu (lorsque le créancier ne veut pas tenir compte du pacte minutoire) ;

Les autres sont des pactes de renforcement : augmentent les obligations : plus difficiles à faire respecter car pas d’action.

Les pactes adjoints à la vente

Très utilisé, le contrat de vente est particulièrement sensible aux usages commerciaux. Est l’objet des modalités les plus variées. Citons les principales :

– la lex commissoria ou pacte commissoire, permet au vendeur de faire résoudre le contrat si le prix n’est pas payé à l’échéance. La résolution du contrat s’accompagne d’une résolution du transfert. Cette modalité pallie l’absence du pcipe de résolution pour non paiement du prix : est à l’origine de l’action en résolution prévue apr l’art. 1654 du C. Civ. Le vendeur, en faveur de qui la clause est insérée, peut à son grè agir en résolution ou poursuivre son paiement, mais il ne peut changer d’avis une fois qu’il a fit son choix : il lui est interdit d’essayer successivement les 2 moyens.

L’in diem addictio (adjudication à terme) est une clause qui permet au vendeur de résilier le contrat si, avant une date fixée, un autre acheteur offre un prix + élevé. Le vendeur est libre de refuser la surenchère pour convenance personnelle et le premier acheteur peut faire une offre égale à celle de son concurrent.

– Le pactum de retrovendendo ou convention de réméré permet au vendeur de reprendre la chose dans un certain délai en remboursant le prix et les loyaux coûts de la vente (C. Civ. 1659). C’est un « mauvais système de crédit » qui n’a pas connu en droit romain la faveur qu’il connaîtra ds l’ancien droit français, à cause de la prohibition de l’usure qu’elle permettait de tourner.

– Le pactum displicentiae = vente à l’essai, permet à l’acheteur de résilier le contrat avant une date fixée si la chose lui déplait.

Les juristes classiques posent en pcipe que l’obscurité d’un pacte nuit au vendeur parce qu’il avait tt loisir de s’exprimer clairement tant qu’il détenait la chose (art. 1602 C. Civ : « Le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige. Tout pacte obscur ou ambigu s’interprète contre le vendeur. » : montre bien que le vendeur est considéré comme la maître du contrat. Par consqt, a contrario, si son intention est claire, elle l’emporte sur celle de l’acheteur.

B- Les pactes prétoriens

Ce sont des pactes munis d’une sanction offensive par le préteur dans son édit. Pratiquement, tt se passe comme s’il s’agissait de contrats, mais ce terme a été réservé aux contrats du ius civile.

1- Le serment (iusiurandum)

Serment probatoire (assertoire)//serment décisoire art. 1358 C. Civ. Est déféré au cours d’un procès, ou juste avant un procès par l’un des plaideurs à l’autre : s’il prête serment, c’est qu’il a consenti à le faire. Cette offre et ce consentement équivalent donc à un pacte. Serment peut être nécessaire (le défendeur ne peut le refuser, ou il succombe), ou volontaire.

Une fois que le serment a été prêté, son but et d’épargner tt jugement : l’affaire est tranché.

Justinien généralisa l’usage du serment nécessaire, au point que le serment volontaire ne subsista plus qu’en dehors du procès : prêté avant lui pour l’éviter.

2- Le constitut

Promesse de payer, à une date fixe, une somme déjà due, en vertu d’une cause antérieure.

La fonction 1ère du constitut, à propos d’un prêt d’argent, a probablement été le report de dette (octroi d’un terme) : si à cette deuxième échéance le débiteur est tjrs insolvable, la sanction contre lui va être renforcée : coloration pénale. Action de pecunia constitua prescrite par un an.

3- Les recepta

L’édit du préteur, ds sa rubrique de receptis, contient encore 3 sortes de pactes t différents, mais portant ts le nom commun de recepta, et qui sont ts relatifs à des activités contrôlées de près par le préteur.

– banquier

– arbitres

– capitaines de navires, aubergistes et gardiens d’écuries : doivent répondre des vols.

C- Les pactes légitimes

L’adjectif « légitime » vient de ce que ces pactes sont sanctionnés, au BE par une condictio ex lege = action de droit stricte organisée par une constitution impériale. 3 essentiels :

– la promesse de dot (contrat formalise à l’époque classique). Promesse sans forme désormais reconnue et sanctionnée par une constitution de 428 (Théodose II et Valentinien III).

– la promesse de donation = promesse sans forme. N’avait aucun effet obligatoire à l’époque classique : n’avait d’existence que lorsqu’elle était parfaite par la remise effective des choses données, ou lorsque cette promesse faisait l’objet d’une stipulation. Justinien la consacra en 511.

– le compromis : les plaideurs décident de ne pas faire trancher leur litige par un juge ordinaire mais par un arbitre privé, librement choisi. En droit classique, compromis n’avait aucun effet par lui-même ; il fallait l’insérer ds une stipulation ; Justinien décida de le sanctionner sans exiger aucune forme (Novelle 82 de 539).

§II- Les contrats innommés

L’expression est tardive mais a pour origine un passage d’Ulpien (D, 2, 14, 1 et 7) : auc contrats qui reçoivent un nom, Ulpien oppose des « opérations nouvelles ». En pareil cas, l’acte ne passe pas ds un contrat. On n’a pas déterminé d’appellationes iure civili. Donc pas d formules, ds l’édit du préteur, pour sanctionner ces conventions.

Fondement : « Et cepdt il existe une synallagma » (contractus), si causa subest (s’il y a une cause) » observe le jurisconsulte Ariston (1er siècle ap. J-V) en examinant une convention non sanctionnée par le droit civil et cepdt exécutée par une des parties : remarque de bon sens qu est à la base de ts les contrats innommés : tte convention synallagmatique qui a été exécutée par l’une des parties donne naissance à un contrat. Cela signifie donc que l’une des parties doit avoir exécuté sa convention pour avoir le droit d’exiger de l’autre qu’elle en fasse autant. Ce dernier engendre des obligations réciproques : 1) Exécution de la contre prestation par l’autre partie ; 2) Obligation de garantie (vices, éviction) à la charge de celui qui a déjà exécuté.

Si le fondmt de la nouvelle catégorie de contrat apparaît essentiellement pragmatique, il n’en va pas de même de sa classification, dont le caractère est nettement doctrinal, et qui est vraisemblablement l’œuvre des professeurs de l’Ecole de droit de Beyrouth. Partant des cas d’espèces dégagés par les classiques, les Byzantins ont construit une théorie générale et unitaire du contrat innommé et mis au point les moyens de procédure pour les sanctionner. 4 types sont dégagés en doctrine, en fonction du double objet des contrats : dare ou facere. Mais contrats en nombre théoriquement illimité.

Théorie générale :

Dot ut des : transfert de la propriété d’une chose en vue d’obtenir la propriété d’autre chose. L’échange (permutatio), pcipal contrat innommé, fait partie de cette catégorie. Longtemps confondu avec la vente jusqu’à l’époque classique, l’échange suit les mêmes règles qu’elle en matière de vices cachés. Mais il existe entre ces deux contrats d’imptantes divergences qui tiennent tant à leur mode de formation qu’à leur économie :

– Alors que la vente se forme par simple accord de volontés, l’échange requiert en plus la remise d’une chose. Caractère synallagmatique du contrat est dès lors + marqué que ds la vente (où seul l’acheteur doit transférer la propriété du prix) ;

– L’échange ne peut s’identifier à la vente car il est impossible de savoir qui, des coéchangistes, est le vendeur et qui l’acquéreur. La lésion ne peut dès lors s’appliquer et la théorie des risques doit être transposée (ds la vente, la réciprocité ne joue pas en matière de risque : l’acquéreur est seul à les supporter).

Do ut facias : je transfère la propriété d’une chose afin que tu exécutes une prestation. L’exemple le + typique = la donation avec charge (versement d’une rente viagère, d’une pension alimentaire au donateur ou à un tiers).

Facio ut des : j’accomplis une prestation pour que tu me donnes quelque chose

Facio ut facias : j’exécute une prestation pour que tu en accomplisses une autre. La transaction fait habituellement partie de cette catégorie : c’est le contrat par lequel chaque partie renonce à un droit contesté contre la promesse d’un équivalent.

Sanctions. Sous Justinien, celui qui a exécuté sa prestation dispose de 3 actions contre son cocontractant : une action en exécution ; 2 actions en résolution.

– l’action en exécution (actio praescriptis verbis), de BF, permet d’obtenir une indemnité qui représente l’intérêt qu’avait le demandeur à obtenir la contre prestation ;

–           2 actions en résolution :

  • l’action en résolution proprement dite = action en restitution de la chose fournie, en répétition et plus généralement en résolution (condictio ob rem dati : action en répétition de ce qui a été donné pour une chose). L’objet est de faire rendre la chose remise ou la valeur de la prestation fournie.
  • L’action en répétition propter poenitentiam. Même lorsque le cocontractant est prêt à exécuter sa promesse, le créancier a encore le droit, sous Justinien, d’intenter une répétition à raison du « regret » = faculté de dédit qui rend le contrat innommé instable, tant qu’il n’a pas été complètement exécuté.

Intérêt de l’histoire des contrats innommés : Les contrats innommés et l’évolution générale des contrats. Apport des contrats innommés est double.

–           Point de vue du consensualisme : Romains au début de l’époque classique ont commencé par admettre 4 contrats consensuels et un certain nbre de pactes : extension considérable du consensualisme ds la pratique, même si limité en son pcipe à qques cas spécifiés, sanctionnés chacun par une action particulière. Avec la notion de contrat innommé, on en arrive à admettre que tte convention puisse devenir obligatoire. Mais à condition que l’une des parties ait déjà exécuté. : on n’a donc pas affaire à un consensualisme pur.

–           Edification de la théorie des contrats synallagmatiques : résolution pour inexécution indépendante de l’insertion d’une clause résolutoire. Toutefois, pas d’unification de la catégorie des contrats synallagmatiques avant Dumoulin.

Sort des contrats innommés après le droit romain :

–           stagnation de la catégorie : lorsque des contrats nouveaux, comme l’assurance, apparaîtront vers le XVè siècle, ils ne seront pas classés ds la catégorie des contrats innommés et ne seront pas soumis à ses règles. La notion de contrat innommé avait en effet perdu son utilité avec la généralisation du consensualisme ds la 2nde partie du MA. Dès lors, de simples pactes suffisaient pratiquement : plus besoin d’exiger, en plus, l’exécution de l’une des parties ;

–           disparition des contrats innommés : art. 1107 du C. Civ.

Au total, rôle historique des contrats innommés fut considérable, mais furent dépassés d’une part, par l’évolution à laquelle ils avaient eux même contribué au regard du droit romain lui-même et d’autre part, par les nouveauté qui caractérisent la matière des contrats au MA.

Conclusion sur les contrats en droit romain :

Ce droit a réalisé des créations successives et empiriques, mais n’a abouti à aucune règle d’ensemble. Ses contrats se nouent tantôt par des formes, tantôt par la remise d’une chose ou l’exécution d’une prestation, tantôt par le simple consentement. De même, les sanctions sont diverses : condictio de droit strict, actions de BF, etc. Certains peuvent être résolus tant qu’ils ne sont pas exécutés ; d’autres ne le peuvent pas. Même la terminologie manque d’unité : les contrats voisinent avec les pactes.

Toutes ces différences s’expliquent par les hasards ce leur apparition mais n’ont aucune justification logique La construction était inachevée et les solutions parfois incertaines, mais le droit romain des contrats, sans discussion possible, constitue le socle des droits moderne occidentaux.