CHAPITRE III

L’ACCULTURATION JURIDIQUE

 

Avertissement important : Ce chapitre est un résumé de la dernière partie du qsj ? de Norbert Roulant sur l’anthropologie du droit. Le texte et les références sont de cet auteur.

 

Le Droit comparé offre de multiples exemples d’emprunts d’un Droit à un autre. L’anthropologie juridique s’attache aux phénomènes de transferts plus amples, en utilisant la notion d’acculturation juridique. On peut la définir comme la transformation globale que subit un système juridique au contact d’un autre, processus impliquant la mise en œuvre de moyens de contrainte de nature et de degrés divers et pouvant, répondre à certains besoins de la société qui la subit. Cette transformation peut être unilatérale (un seul des Droits se trouve modifié, ou même supprimé), ou réciproque (chacun des Droits se modifiera au contact de l’autre). Les phénomènes de réception des Droits ont toujours retenu l’attention des juristes [1], mais peu d’entre eux se sont intéressés à l’effectivité de tels transferts lorsque s’y trouvent impliqués des Droits traditionnels. Étant donné les différences existant entre les Droits traditionnels et les Droits modernes [2], l’acculturation juridique côtoie souvent la déculturation. Nous étudierons tout d’abord les conditions générales de l’acculturation des Droits traditionnels, avant d’envisager son contenu.

 

 

Section I. – Transferts de Droits et acculturation des Droits traditionnels

 

 

Tout système de Droit est l’émanation d’une culture. Quand se trouvent en contact plusieurs cultures très différentes,les transferts de Droits des unes aux autres revêtant les caractères de l’acculturation exigent la transformation, sinon l’abandon, des valeurs sur lesquelles reposent leurs systèmes juridiques. La théorie de M. Alliot [3] met en évidence l’ampleur de ces transformations, tout particulièrement dans le contexte de la colonisation.

 

§1. Acculturation juridique et colonisation

 

D’une façon générale, les transferts juridiques ne s’accomplissent de façon satisfaisante – c’est-à-dire sans trop perturber la société réceptrice – que lorsque celle-ci est engagée dans une mutation rendant nécessaire l’adoption d’un Droit nouveau, et que le Droit transféré vient d’une société dont les traits fondamentaux ne diffèrent guère de la société réceptrice (emprunts de législations entre les cités grecques) ou est considéré par elle comme indépendant de la société dans laquelle il est né et susceptible d’être adopté par tout autre (réception du Droit islamique dans de nombreux pays musulmans, ou des Droits européens par plusieurs États du Tiers Monde).

Or, si la colonisation a bien provoqué une profonde mutation des sociétés traditionnelles, les deux autres conditions ne pouvaient être remplies. C’est pourquoi, durant l’époque coloniale et même après les Indépendances, les rapports entre les Droits autochtones et ceux des colonisateurs sont rarement harmonieux.

En témoigne le modèle général de Bradford W. Morse, qui entend rendre compte des divers agencements possibles entre Droits autochtones et Droits colonisateurs [4]. Il distingue ainsi la séparation, la coopération, l’incorporation et le rejet.

La séparation peut être quasiment totale : les contacts ne se produisent que par émigration ou conflits de lois (attitude de quelques colonies britanniques d’Amérique du Nord au XVIIe vis-à-vis de certaines nations indiennes avec lesquelles elles avaient passé un traité).

Il peut y avoir coopération. Certains critères (territoriaux, ou ratione personae ou materiae) déterminent la compétence des divers systèmes juridictionnels. On peut ainsi décider que les tribunaux et le Droit coloniaux s’appliqueront à la fois aux colons et aux autochtones dans les zones effectivement colonisées et dans toutes les matières, alors que le Droit autochtone s’appliquera seulement là où le territoire n’est habité que par des autochtones, et dans toutes les matières.

L’incorporation témoigne d’un stade de sujétion plus élevé du Droit autochtone : celui-ci est incorporé dans le Droit du colonisateur dans tous les domaines où n’existent pas de contradictions trop flagrantes (le Droit familial n’est en général pas incorporé) ; cette intégration peut aboutir à une dénaturation du Droit traditionnel dans la mesure où, dans certains cas (colonies anglaises en Asie et en Afrique), les autorités coloniales ont fait appliquer le Droit autochtone par des juridictions qu’elles établissaient.

Une solution plus brutale est celle du rejet du Droit autochtone jugé trop « primitif » par le colonisateur ou les États qui lui ont succédé : ainsi les tribunaux australiens ont-ils rejeté le Droit aborigène, de même que, dans la période qui a suivi les indépendances, de nombreux États africains ont refusé de reconnaître une valeur juridique aux Droits traditionnels.

La coopération et l’incorporation sont évidemment les procédés les plus subtils. Leur emploi peut s’accompagner de quelques raffinements qui ont tous pour résultat de masquer la réalité de la déculturation juridique qu’ils réalisent au détriment des Droits traditionnels. On peut procéder par traité, par voie législative ou jurisprudentielle, à la validation du Droit traditionnel qui devient en fait une partie du Droit étatique (Convention de la Baie James s’appliquant dans l’Arctique québécois aux Inuit et aux Indiens Cree depuis 1977). Très fréquemment on fera assumer les fonctions juridictionnelles et politiques par des autochtones ou des métis (justices de paix indiennes et métisses en Amérique du Nord). Dans certains cas on va même plus loin en autorisant expressément les gouvernements tribaux à décider en toute liberté de la manière dont les litiges seront résolus (cas de certaines réserves indiennes aux États-Unis). On se tromperait en pensant qu’il résulte nécessairement de cette autonomie une application systématique du Droit traditionnel. En fait, ces ethnies minoritaires subissent la pression des modes de vie de la société globale et on doit constater qu’en Amérique du Nord, beaucoup de cours tribales reproduisent le modèle juridique occidental.

Quelles que soient les nuances avec lesquelles furent appliquées ces différentes politiques, on notera qu’elles s’exercèrent la plupart du temps au détriment des Droits traditionnels. Si néanmoins, dans certains pays, ceux-ci ont pu résister jusqu’à nos jours à l’emprise du colonisateur et des États postcoloniaux, c’est surtout en raison de la volonté des communautés autochtones de préserver leurs Droits et leurs modes de vie originels. L’Afrique noire en est un bon exemple.

 

§2. Pluralisme juridique et résistance à l’acculturation en Afrique noire.

 

Les théories du pluralisme juridique permettent d’interpréter de façon satisfaisante l’acculturation juridique en Afrique noire, et les formes de résistance opposées par les populations à la dénaturation de leurs Droits. En effet, si les dominants utilisent les Droits étatiques, largement inspirés, en Afrique noire francophone, par le système civiliste, les dominés recourent à d’autres Droits, plus ou moins reconnus durant la période coloniale, et en général officiellement niés par le Droit positif après les indépendances. On peut, avec E. Le Roy [5] les classer en quatre catégories. Certains sont anciens (Droits traditionnels et coutumiers), d’autres sont nouveaux (Droits locaux et populaires).

– Les Droits traditionnels sont ceux que pratiquaient les autochtones avant la colonisation (Droit islamique compris). À partir de celle-ci, leur rôle va être progressivement contesté et réduit. Dans un premier stade, dit de neutralisation, le colonisateur se contente de lever l’impôt, d’organiser le travail forcé et d’imposer des prestations en nature, sans intervenir directement dans les affaires locales. Les Droits traditionnels continuent à exister, mais les migrations de populations, l’impôt, le travail forcé, les conversions religieuses, l’option de renonciation au statut personnel altèrent leur fonctionnement.

– Les Droits coutumiers n’apparaissent qu’avec la période d’administration coloniale. Ils résultent de la rédaction des coutumes, entreprise sous l’impulsion d’es autorités coloniales (doctrine Roume). Ces rédactions, quand elles aboutirent, dénaturèrent souvent les Droits traditionnels. La genèse des Droits coutumiers correspond, sur le plan économique, à la phase dite d’absorption : jusque-là périphériques à la société autochtone, les rapports marchands se développent sans que soient dans l’immédiat bouleversés les rapports sociaux. La monnaie et l’individualisme apparaissent, ainsi qu’un ordonnancement des juridictions en instance de premier ou de second degré, où siège l’administrateur local. Celui-ci bénéficie d’une compétence exclusive en matière criminelle et juge suivant la typologie occidentale des preuves. De nouvelles causes de litiges apparaissent, non prévues par les modes antérieurs de régulation sociale, ou mettant en jeu des personnes de coutumes différentes par suite des migrations de populations. Ces innovations font qu’il devient nécessaire de modifier le Droit traditionnel, transformation qu’opère la rédaction.

Les Droits locaux et populaires correspondent à une troisième phase de l’évolution économique, dite de dissolution, qui a commencé avant la fin de la période coloniale, et se poursuit de nos jours. Les économies des sociétés deviennent totalement dépendantes du marché mondial, la monétarisation et l’individualisme s’accroissent encore davantage. Au niveau social, on assiste à une déstructuration qui doit mettre en rapport l’organisation sociale avec les nouvelles formes de la vie économique. Les anciens groupes dominants se fondent dans les nouveaux, ou passent la main à des élites de remplacement.

– Le Droit local représente une des formes juridiques de cette transition. Comme le Droit coutumier, il est une sorte d’avatar du Droit traditionnel, mais situé dans une phase d’acculturation plus intense. On peut le définir avec E. Le Roy comme « … un système juridique apparaissant avec le développement de l’influence de l’État et de son appareil administratif, et dont les modes de formation et de légitimation sont, pour l’essentiel, déterminés par l’État, alors que ses modes de fonctionnement sont laissés plus ou moins à l’appréciation des autorités locales, dans la perspective d’une véritable décentralisation administrative ». L’originalité du Droit local tient au fait que ce Droit est d’inspiration étatique et répond à la volonté de l’État d’un meilleur contrôle des populations, mais qu’à l’inverse des processus visant aux mêmes résultats par dénaturation des Droits traditionnels, il repose sur la réinterprétation des catégories juridiques exogènes à la lumière des conceptions juridiques autochtones. Le Droit local n’est donc pas dépourvu d’une certaine ambiguïté : il apparaît à la fois comme Droit des dominés, dans la mesure où ceux-ci interviennent directement pour l’adapter à leurs besoins, mais aussi comme Droit des dominants, dont il augmente ou maintient l’emprise. Le Bénin et le Sénégal ont connu de tels phénomènes de Droit local : en général, l’instance de formation est une personne morale de droit public introduite dans la hiérarchie des institutions étatiques et dotée de compétences juridictionnelles spécialisées.

– Les Droits populaires forment une catégorie de droits étendue, et dont le contenu est encore mal connu, en raison de leur caractère non officiel. Plus difficiles à discerner, ils constituent pourtant plus le Droit réellement appliqué que les Droits étatiques. Les Droits populaires se forment donc en dehors des instances étatiques, aussi bien en zone urbaine que rurale. Différents des Droits étatiques, ils s’éloignent également assez souvent des Droits traditionnels, car ils sont essentiellement innovants.

 

Section II. – Les mutations provoquées par l’acculturation juridique

 

§I- En matière de règlement des conflits

 

Le colonisateur institua un système juridictionnel bipartite auquel ont mis fin le plus souvent les indépendances : dans les deux cas, ces réformes tendirent à substituer les juridictions étatiques aux organes et procédures traditionnels de règlement des conflits.

Au dualisme entre le Droit coutumier et le Droit moderne devait répondre un dualisme juridictionnel. On distingua d’abord deux grandes catégories de personnes dans les colonies : les sujets français, soumis au Droit coutumier, les citoyens français, régis par le Droit civil. En 1946, la qualité de citoyen fut attribuée à tous, cependant les ex-sujets conservaient leur statut civil particulier tant qu’ils n’y avaient pas renonce, excepté en Droit pénal et en Droit du travail. Les justices indigènes étaient compétentes en matière de Droit coutumier, les juridictions de Droit commun appliquant le Droit moderne. En fait, ce dualisme était moins respectueux des Droits anciens qu’il n’y paraissait. D’une part les juridictions indigènes étaient des créations du colonisateur, ou résultaient de l’octroi par les autorités coloniales de pouvoirs nouveaux aux chefs traditionnels [6].

Par ailleurs, l’option de juridiction ne pouvait s’exercer qu’en faveur des juridictions de Droit moderne. Lors des indépendances, la plupart des législateurs africains ont mis fin au dualisme judiciaire, qu’un Droit unique ait été institué (Côte-d’Ivoire, Sénégal, Gabon) ou que subsiste encore un dualisme juridique entre Droit coutumier et Droit écrit (Burundi, Centrafrique, etc.).

 

§II- En matière de Droit de la famille.

 

De façon générale, les États (de l’époque coloniale et ceux nés des indépendances) ont tenté de constituer un nouveau Droit de la famille. Il s’agit là d’un sujet particulièrement sensible, qui touche au cœur même des sociétés.

 

A- La filiation.

 Dans les sociétés traditionnelles, l’unilinéarité assure la prédominance d’un type de filiation sur l’autre. Nos propres systèmes sont en revanche indifférenciés. L’acculturation tendra d’abord à l’équivalence des lignes paternelle et maternelle, l’une ou l’autre cessant d’être le pivot de la structure sociale, et à leur concentration dans la famille nucléaire. L’étape suivante pourra être la substitution aux lignages des parentèles, correspondant à notre propre conception des rapports de parenté : la parentèle comprend toutes les personnes avec lesquelles un individu se reconnaît en parenté, et qui ne sont pas nécessairement parentes entre elles. En général, les parentèles comprennent moins de parents que les lignages, et sont plus éphémères : conçues par rapport à un individu, elles disparaissent avec lui.

B- Les régimes successoraux [7].

 

Àl’inverse du Droit occidental, le Droit traditionnel des successions porte plus sur les hommes que sur les choses : il entend situer chaque être dans la chaîne généalogique qui la relie au Créateur, plutôt que de préciser les Droits reconnus par l’État aux individus sur les choses. Plusieurs conséquences découlent de ce principe général. D’une part, le Droit successoral dépasse de beaucoup le domaine des biens individuels : il organise moins la transmission des biens d’un individu à un autre que cette transmission entre les membres d’un groupe. Dans tous les cas, un testament ne peut faire sortir les biens du lignage dont ils proviennent. D’autre part, le Droit successoral porte moins sur la transmission des biens, qu’ils soient individuels ou collectifs, que sur celle des fonctions : quand un individu décède, la question principale est de savoir qui va exercer ses droits et ses obligations envers ceux qui dépendaient de lui. Enfin, il n’y a pas d’unité de la succession : suivant les catégories de fonctions, de personnes et de biens, les régimes successoraux sont différents. Ainsi les terres, droits et biens de lignage paternel vont-ils aux frères germains ou consanguins, ou aux fils ; les terres, droits et biens de lignage maternel aux frères germains et utérins, ou aux neveux utérins ; dans des systèmes bilinéaires, chaque lignage héritera de certains biens et droits nettement spécifiés.

Le Droit moderne repose sur des principes très différents. L’État tend à uniformiser les régimes successoraux, affaiblir les groupes et développer la capacité testamentaire des individus. Cherchant surtout à définir les droits de l’individu sur les choses, il distinguera nettement entre Droit des personnes et des choses, et limitera le Droit successoral à la transmission des biens. Lié à une économie de type marchand, l’État moderne affaiblira le critère de distinction entre les biens basés sur leur nature et leur substance, de façon à accroître leur mobilité, et privilégier la notion de valeur économique : deux biens de même valeur matérielle sont juridiquement équivalents et interchangeables. On saisit mieux l’ampleur des différences séparant les systèmes traditionnels et modernes lorsqu’on étudie la façon dont les législateurs africains ont réglé quatre problèmes : l’objet de la dévolution successorale, sa date, les successions ab intestat,la liberté testamentaire.

 

C- Le mariage

 

Le colonisateur était déjà intervenu, en fixant un âge minimum, et en faisant du consentement des époux le fondement du mariage (décret Jacquinot du 14 septembre 1951). Ces dispositions furent peu appliquées. Les législateurs africains sont allés beaucoup plus loin. Sous l’effet de la monétarisation des échanges et, surtout en milieu urbain, de la nucléarisation de la famille, la dot avait tendance à devenir une prestation économique d’un montant exagéré, plutôt que le symbole d’une alliance entre deux familles. Certains États africains l’abolirent (Côte-d’Ivoire, Gabon, Centrafrique), d’autres la limitèrent (Guinée, Mali, Sénégal). Dans les faits, son versement continua à être pratiqué. La polygamie fut également visée par les législateurs. Bien qu’elle corresponde dans beaucoup de cas (Droits originellement africains et islamiques) à de très anciennes pratiques, on lui reprocherait de maintenir la femme dans un état de sujétion, et de nuire au développement, la division de l’autorité parentale étant jugée nuisible à l’éducation des enfants. Certains États l’abolirent (Côte-d’Ivoire, Tunisie, Madagascar, Centrafrique) ; d’autres la limitèrent (Mali, Guinée, Sénégal) ; d’autres n’intervinrent, pas, en raison du fort degré d’islamisation de la population (Niger, Tchad). Il reste que, dans la pratique, la polygamie légitime caractérise à l’heure actuelle environ 30% des unions (contre une moyenne d’un peu plus de 4% dans le reste du monde), et que ce pourcentage devrait s’accroître avec les progrès de l’Islam.

 

 

[1] Cf. par ex. : A. C. Papachristos, La réception des droits privés étrangers comme phénomène de sociologique juridique, Paris, LGDJ, 1975 ; J. Gaudemet, Les transferts de Droit, L’année sociologique,27, 1976, 29-59 Les modalités de réception du Droit à la lumière de l’histoire comparative, dans Le nuove frontiere del diritto e il problema dell’unificazione, I, Ed. Giuffrè, 1979 ; E. Agostini, Droit comparé,Paris, PUF, 1988, 243-322.

[2] Cf. supra, p. 46-62.

[3] Cf.M. Alliot, L’acculturation juridique, dans Ethnologie générale (dir. J. Poirier), Paris, Gallimard, 1968, 1180-1236, et également N. Rouland, Les colonisations juridiques, Journal of Legal Pluralism, 1990. M. Alliot insiste sur la manière dont évoluent les coutumes. Aux explications nouvelles – qui se multiplient en période d’acculturation – correspondent des applications nouvelles : « Quand la mentalité se transforme, on cherche à ce type d’héritage [d’oncle utérin à neveu] des raisons compatibles avec la pensée nouvelle ; on songe alors que, dans la famille matrilocale, le neveu a depuis l’enfance travaillé pour son oncle et qu’il est juste qu’au décès de celui qu’il a enrichi, il soit récompensé en recueillant ses biens. Mais cette nouvelle explication vaut pour d’autres cas également, par exemple pour la succession au père lorsque, la famille patrilocale se répandant, c’est pour lui que le fils a travaillé : une nouvelle règle apparaît, celle selon laquelle on hérite les biens qu’on a aidé à créer ou à faire fructifier. »

[4] Cf. Bradford W. Morse, Indigenous Law and State Legal Systems : Conflict and Compatibility, in Indigenous Law and the State,Bradford W. Morse-Gordon K Woodman eds, Dordrecht, Foris Publications, 1988, 101-120.

[5] Cf. E. Le Roy – M. Wane, Les techniques traditionnelles de création des Droits, Encyclopédie juridique de l’Afrique, I (L’État et le Droit),Dakar, 1982, 353-391 ; cf. également F. Snyder, Customary law and the economy, Journal of African law,28, 1-2, 1984, 34-43.

[6] L’évolution a été assez similaire dans l’Arctique : cf. N. Rouland, L’acculturation judiciaire chez les Inuit du Canada, Recherches amérindiennes au Québec, XIII-3, 1983, 179-191, et XIII-4, 1983, 307-318.

[7] Cf. M. Alliot, Le Droit des successions dans les États africains francophones, Revue politique et juridique. Indépendance et coopération, 4, 1972, 846-885.